廣東經綸律師事務所http://www.024ty.com/廣州知名綜合性律師事務所RainbowSoft Studio Z-Blog 2.2 Prism Build 140101zh-CNTue, 29 Oct 2019 21:40:53 +0800 經綸律師所黨支部赴“農講所”開展黨性再教育活動3905016@qq.com (geenen)http://www.024ty.com/post/1152.htmlTue, 29 Oct 2019 21:32:32 +0800http://www.024ty.com/post/1152.html    為繼承革命優良傳統、傳承紅色基因,不斷增強黨員黨性修養。10月24日下午,廣東經綸律師事務所支部蘇祖耀書記帶領律所黨員、團員到廣州農民運動講習所舊址紀念館參觀學習,繼續深入開展“不忘初心、牢記使命”主題教育活動。



    農講所是在第一次國共合作時期,由共產黨人彭湃等倡議,以國民黨名義開辦的。從1924年7月至1926年9月,在廣州共舉辦了六屆農講所,前后培養了754名農民運動干部。其中,第一屆和第五屆農講所的主持人都是彭湃,第六屆由毛澤東任所長。且第六屆人數最多,規模最大,影響最深,有來自全國20個省的318名學員。他們畢業后奔赴全國各地領導農民運動,為革命成功作出了重要貢獻!


    全體人員認真參觀了紀念館內陳列的各種文物、文獻、檔案、照片等資料。農民運動的學員大多數在革命斗爭中犧牲了,通過重溫革命歷史,使黨員深深懂得革命成功來之不易,幸福生活是無數革命先烈用鮮血和生命鑄就而成的。


    參觀過程中,蘇祖耀書記帶領全體黨員面對黨旗重溫入黨誓詞,并傳達習近平總書記對律師工作的重要指示精神,集體學習中共司法部黨組《關于開展律師行業黨建規范化建設年活動的實施意見》。強調全體黨員要認真學習貫徹習近平總書記在“不忘初心、牢記使命”主題教育工作會議上的重要講話和會議精神,深刻領會開展主題教育的重大意義,全面貫徹“守初心、擔使命、找差距、抓落實”的總要求,強化使命擔當,立足本職工作,為依法治國積極貢獻力量。


    全體黨員紛紛表示,決心以此次主題教育活動為重要契機,在今后日子里,不忘初心,牢記使命,全力發揮好黨員模范帶頭作用,以實際行動為黨旗增光,為社會法治事業貢獻力量!


(中共廣東經綸律師事務所黨支部   曾信用供稿)

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【經綸實務】對網店惡意差評和投訴可進行“反向行為保全”3905016@qq.com (geenen)http://www.024ty.com/post/1151.htmlWed, 23 Oct 2019 09:48:29 +0800http://www.024ty.com/post/1151.html

作者:廣東經綸律師事務所

實習律師 曾俊華


                                            作者介紹 

                                         曾俊華


     中央民族大學訴訟法學碩士,曾就職于深圳創維集團,現為廣東經綸律師事務所實習律師,主要從事業務領域為公司法律顧問、民商訴訟、勞動人事、知識產權等。 


  聯系電話:188-1067-2912

 

 導語:電商經營者,一怕差評,二怕投訴。一方面,差評和投訴會影響店鋪的排名,另一方面,差評和投訴也會干擾消費者的判斷,對后續成單有極差的導向作用。對消費店鋪、產品進行合理合法的評價、投訴,是消費者的權利,也是電商經營者改善服務的動力。但是,如果遇到惡意差評和投訴舉報,甚至借此敲詐勒索,應該如何處理應對呢?


   近日,浙江省杭州市余杭區人民法院收到了電商平臺的被投訴商家以投訴人涉嫌偽造版權登記證書為由提出的行為保全申請,請求法院責令投訴人停止繼續惡意投訴,獲得了人民法院的支持【案號:浙江省杭州市余杭區人民法院(2019)浙0110行保1號】。由此可見,“反向行為保全”已獲得了司法實務界的認可,并有可能成為今后規制電商平臺惡意差評和投訴的常規司法手段。

    本文將向您介紹反向行為保全的產生及其在電商知識產權糾紛中的運用。


 


        一、反向行為保全的產生及含義
 (一)反向行為保全的產生隨著網絡購物的日益普及化,網絡知識產權侵權問題也愈加受到人們的重視。我國在《侵權責任法》第三十六條確立起了網絡侵權的“通知-刪除”規則,使包括知識產權在內的權利都得到了極大保護。

    侵權責任法》 第三十六條 網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的,應當承擔侵權責任。

   網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。

    網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任。

雖然“通知-刪除”規則在一定程度上較好地平衡了權利人、被通知人與網絡服務提供者之間的關系,但在實際運作中卻存在著較大弊端。

  具體而言,雖然電商平臺在收到投訴人的通知后,需要對投訴人通知的真實性進行審查,但是這種審查往往是形式性的,即電商平臺審查的重點通常為投訴人是否具備權利外觀、被投訴信息能否準確定位、權利外觀與被投訴信息之間是否匹配等,而根本無法對是否實質侵權進行判定,尤其是在收到較為復雜的知識產權侵權投訴時,電商平臺無力就所涉著作權、商標權、專利權進行比對。本著“不求有功,但求無過”的原則,電商平臺在收到知識產權投訴后,最穩妥的做法就是,只要被侵權人發出的通知的形式要件符合平臺知識產權侵權處理規則的規定,就立即采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施,以避免對投訴人承擔損害擴大的責任。

   由于缺乏制約投訴行為的配套機制,部分權利人以非法營利或者排擠競爭對手等為目的,利用電商平臺的投訴機制,進行反復、多次投訴,迫使相關產品被平臺下架、店鋪被降權等,從而影響到整個網店的銷量,而給自己的店鋪創造交易機會。“通知-刪除”規則在此情形下異化為部分權利人惡意打擊競爭對手、謀求不正當競爭利益的工具。

  2019年1月1日開始實施的《電子商務法》對“通知-刪除”規則作了修改和完善,確立了“(投訴人)通知-(電商平臺)采取必要措施-(被投訴人)反通知-15日等待期-(電商平臺)解除或繼續維持必要措施”知識產權投訴處理流程。

 《電子商務法》 第四十二條 知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的,有權通知電子商務平臺經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據。

   電子商務平臺經營者接到通知后,應當及時采取必要措施,并將該通知轉送平臺內經營者;未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。

   因通知錯誤造成平臺內經營者損害的,依法承擔民事責任。惡意發出錯誤通知,造成平臺內經營者損失的,加倍承擔賠償責任。

  第四十三條 平臺內經營者接到轉送的通知后,可以向電子商務平臺經營者提交不存在侵權行為的聲明。聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據。

   電子商務平臺經營者接到聲明后,應當將該聲明轉送發出通知的知識產權權利人,并告知其可以向有關主管部門投訴或者向人民法院起訴。電子商務平臺經營者在轉送聲明到達知識產權權利人后十五日內,未收到權利人已經投訴或者起訴通知的,應當及時終止所采取的措施。

      第四十四條   電子商務平臺經營者應當及時公示收到的本法第四十二條、第四十三條規定的通知、聲明及處理結果。

第四十五條   電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的,應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施;未采取必要措施的,與侵權人承擔連帶責任。

   從這一處理流程可以看出,即便是被投訴人向電商平臺提交不侵權聲明并由電商平臺向投訴人進行反通知后,電商平臺也不是必須要立即恢復被投訴人的鏈接,而是可以在法定的15天等待期內繼續維持相當于行為禁令的必要措施

  15天時間雖看似不長,但當這15天遇到電商的“6·18”、“雙十一”、“雙十二”等電商大促時段時,一旦店鋪被電商平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等措施,對店鋪的打擊無疑是致命的。網絡銷售不同于線下銷售,商品鏈接是消費者接觸商品的唯一渠道,而商品鏈接的排名直接影響其交易成功的概率,一款熱銷商品鏈接的產生往往是商家耗費大量時間、精力參與營銷推廣活動、不斷積累銷售數量、累計評價、銷售好評后取得的,而一旦商品鏈接因被惡意差評或涉嫌侵權被下架刪除后,消費者對店鋪的信任度會迅速降低,即使之后發現系權利人惡意投訴所致,鏈接再被恢復時該鏈接的排名、引流能力也會大不如前。在日益激烈的網絡購物競爭中,對惡意差評和投訴的限制迫在眉睫。于是,反向行為保全作為制衡惡意差評人和投訴人的司法手段應運而生。

       (二)反向行為保全的含義

    “反向行為保全”,顧名思義,其與“正向行為保全”相對。正向行為保全,是指在民事訴訟中,為避免當事人或者利害關系人的利益受到不應有的損害或進一步的損害,人民法院得依當事人的申請對相關當事人的侵害或有侵害之虞的行為采取強制措施。反向行為保全,是指被投訴人請求人民法院依照被投訴人之主張,暫定投訴人沒有權利基礎或其權利未受到侵害,從而責令差評人或投訴人停止繼續差評或投訴的行為,并解除被投訴人已受到的強制措施。 



        二、申請反向行為保全的依據
      我國《民事訴訟法》分別在第一百條和第一百零一條中對訴中和訴前行為保全進行了規定,但在法條中并未述及“反向行為保全”的概念和用語,只是在行為保全措施方面區分了“責令作出一定行為”和“禁止作出一定行為”兩種情形。

  《民事訴訟法》 第一百條 人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件,根據對方當事人的申請,可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。

         人民法院采取保全措施,可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,裁定駁回申請。

         人民法院接受申請后,對情況緊急的,必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執行。

      第一百零一條 利害關系人因情況緊急,不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保,不提供擔保的,裁定駁回申請。

      人民法院接受申請后,必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執行。

      申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的,人民法院應當解除保全。

      筆者認為,被投訴人有權申請反向行為保全,其依據如下

    第一,《民事訴訟法》第一百條未將申請行為保全的主體限定在原告或被告,而是表述為“當事人”。雖然最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百六十六條規定的應當作出解除保全裁定的第(三)項情形為“申請人的起訴或者訴訟請求被生效裁判駁回”,據此看出行為保全的申請人應為原告,但是該條規定也不能當然否定掉被投訴人提出行為保全申請的權利。因為如果申請反向行為保全須以被投訴人提起反訴或者另行提起侵權賠償之訴為前提,則又會在本訴之外新增他訴,增加被投訴人及人民法院的負擔,沒有實際意義。最高人民法院知識產權庭法官也表示:只要能夠成為知識產權糾紛的當事人,即有權就相關知識產權糾紛申請行為保全。(可參見宋曉明、王闖、夏君麗、郎貴梅:《〈關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定〉的理解與適用》,載《人民司法》2019年第7期)。因此筆者認為,被投訴人有權提出反向行為保全申請。

   第二,《民事訴訟法》規定采取保全措施的實質要件是“可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決難以執行或者造成當事人其他損害”。據此,我們可以得出保全制度設立的初衷不僅在于保障未來判決得以順利執行,還在于防止當事人的合法權益受到難以彌補的損害。由于被投訴人同樣可能因投訴人的惡意差評或投訴行為或者其他原因受到損害,因此被投訴人也具有申請行為保全的必要性,這與保全制度設立的初衷相符合。

   在我國當前的司法實踐中,尤其在電商知識產權侵權糾紛中,申請行為保全的主體一般多為權利人亦即被侵權人,申請的內容多為請求法院責令被投訴人停止實施侵權行為。而反向行為保全的申請人及申請內容則與前述相反,反向行為保全的申請人是被投訴人,申請的內容是通過責令差評人或投訴人停止繼續差評或投訴、恢復鏈接等方式容忍被差評或被投訴行為的繼續實施。 


        三、反向行為保全申請的提出和審查

   在我國已有的司法實踐中,審查正向或反向行為保全申請是否成立,其標準均是相同的,兩者并無本質區別。因此,被投訴人申請反向行為保全,亦適用與申請行為保全相同的規定。

   根據《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》,被投訴人向人民法院申請反向行為保全,應當遞交申請書和相應證據。申請書應當載明下列事項:(一)被投訴人與投訴人的身份、送達地址、聯系方式;(二)申請采取反向行為保全措施的內容和期限;(三)申請反向行為保全所依據的事實、理由,包括投訴人已采取的行為/保全措施將會使被投訴人的合法權益受到難以彌補的損害的具體說明;(四)為反向行為保全提供擔保的財產信息或資信證明,或者不需要提供擔保的理由;(五)其他需要載明的事項。

   人民法院在審查反向行為保全申請時,會綜合考量下列因素:(一)被投訴人的請求是否具有事實基礎和法律依據,包括被投訴人與投訴人所主張的知識產權效力是否穩定;(二)不采取反向行為保全措施是否會使被投訴人的合法權益受到難以彌補的損害或者造成案件裁決難以執行等損害;(三)不采取反向行為保全措施對被投訴人造成的損害是否超過采取反向行為保全措施對投訴人造成的損害(因而法院通常會要求提出反向行為保全申請的被投訴人提供擔保);      (四)采取反向行為保全措施是否損害社會公共利益;(五)其他應當考量的因素。

    在行為保全申請的裁定時限上,《民事訴訟法》第一百條規定,對于“情況緊急”的行為保全申請,人民法院應在接受申請后四十八小時內作出裁定,但是對于非緊急情況的行為保全申請,卻無條文明確規定。而最高人民法院在《關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第四條規定:“人民法院接受財產保全申請后,應當在五日內作出裁定;需要提供擔保的,應當在提供擔保后五日內作出裁定”。

   筆者在前文中已闡述了網店被電商平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等措施的后果嚴重性,因此筆者認為,人民法院應將被投訴人的反向行為保全申請按照《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第六條中“其他需要立即采取行為保全措施的情況”進行處理,在四十八小時內作出裁定,最遲也不應超過普通財產保全申請的五日期限。若被投訴人對反向行為保全的裁定或者駁回申請裁定不服的,可以自裁定書送達之日起五日內向作出裁定的人民法院申請復議一次。人民法院應當自收到被投訴人的復議申請后十日內重新進行審查。


 


        四、電商遇到差評和投訴時如何應對
   申請反向行為保全只是電商遇到惡意差評和投訴時的其中一種應對手段,但面對消費者合理合法的評價和投訴時則無法適用。

    筆者建議電商經營者在遇到投訴時應區分不同情況進行處理:

   第一,當收到電商平臺發送的投訴通知時,積極自省自查自身是否存在侵權或違法違規行為。如自身確實存在被投訴的問題,則在確認對方的身份和材料后,應立即進行整改,接受電商平臺處罰或者與投訴人進行協商。如發現自身不存在問題,則應立即向電商平臺提供權利人證明、在先銷售證明、商標不具有顯著性等證明自身合法經營的材料,積極響應申訴流程,要求平臺盡快回復涉案鏈接,并保留好本階段的證據,為下一步維權做準備。

   第二,電商經營者如遇到批量、團伙惡意差評或投訴,除按照第一點的做法向平臺進行申訴外,應及時聘請律師起訴對方侵權。如果事態緊急,可以由律師向人民法院提出反向行為保全申請,制止對方的惡意差評或投訴,力爭在最短的時間內將損失降到最低,之后再通過正常訴訟流程,要求對方賠償己方受到的經濟損失。

   第三,如確定惡意差評人或投訴人涉嫌敲詐勒索等犯罪行為的,可以向公安機關報,追究其刑事責任。

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經綸律師所黨支部召開“不忘初心、牢記使命”主題教育深化學習推進會3905016@qq.com (geenen)http://www.024ty.com/post/1150.htmlWed, 23 Oct 2019 09:35:54 +0800http://www.024ty.com/post/1150.html

    為全力貫徹習總書記關于主題教育一系列重要指示精神,不斷增強黨員黨性修養。2019年10月18日下午,中共廣東經綸律師事務所黨支部在律師所大會議室召開了“不忘初心、牢記使命”主題教育深化學習推進會。在律所上班的18名黨員參加了會議。



經綸律師所黨支部書記、律所管委會主任蘇祖耀宣講實施方案及布置支部工作。


    學習會圓滿完成了四大項內容:一是經綸律師所黨支部書記、律所管委會主任蘇祖耀全面宣講了《關于廣州市律師行業開展“不忘初心、牢記使命”主題教育的實施方案》及布置我支部的各項工作。并重點強調了此次活動的指導思想及目標要求,要求全體黨員要切實增強責任感和使命感,全心投入到主題教育中去。二是全體黨員認真簽署了《依法規范執業承諾書》。同時主動開展批評與自我批評,全面檢視個人存在的問題,根據實際確定好整改目標、整改措施和時限;三是蘇書記主講題為“學習貫徹《中國共產黨紀律處分條例》與律師執業風險防范”的專題黨課。要求律師黨員要嚴守黨的紀律和律師執業紀律,依法執業,安全執業。



律所支部蘇祖耀書記主講專題黨課


    四是在所支部黨員集中學習了《習近平關于“不忘初心、牢記使命”重要論述選編》、《習近平新時代中國特色社會主義思想學習綱要》等必學書目及參考書目的重要篇章。并邊學邊做筆記,確保在讀原著悟原理方面提質增效。

 

支部黨員集中學習必讀書目及參考書目


    全體黨員決心以此為契機,把學習內化成工作動力,繼續保持高昂的工作熱情,推動律所的各項工作更上一層樓!


    (中共廣東經綸律師事務所黨支部 曾信用供稿)


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廣東省信訪局致函經綸,對郭芬律師為推進法治信訪做出的積極貢獻表示感謝3905016@qq.com (geenen)http://www.024ty.com/post/1148.htmlFri, 18 Oct 2019 16:51:26 +0800http://www.024ty.com/post/1148.html 廣東經綸律師事務所郭芬律師應廣東省信訪局之邀,為廣東省委常委、省政法委書記何忠友辦理的三宗信訪包案等提供了高質量的法律支持,獲得了良好的社會效果。日前,廣東省信訪局給經綸律師所發來《感謝信》,對郭芬律師積極參與2019廣東省信訪局信訪矛盾化解工作,為推進法治信訪做出的積極貢獻表示感謝。

 


 

廣東省信訪局在該簽署日期為2019年10月11日的《感謝信》中稱:郭芬律師參與2019廣東省信訪局信訪矛盾化解工作,對相關信訪事項的辦理情況進行認真審核并出具法律意見書,為推進法治信訪做出了積極貢獻,特致以衷心的感謝。

今年早些時候,郭芬律師應廣東省信訪局邀請,為廣東省委常委、省政法委書記何忠友辦理的三宗信訪包案、以及廣東省信訪局處理的其他案件出具法律意見書。郭芬律師在接受任務后,對案件材料進行了認真審核,精心準備,出具了書面法律意見書,為處理相關信訪案件提供了高質量的法律支持,這些信訪案件最終得到了妥善解決。

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【經綸實務】一起成功的量刑辯護3905016@qq.com (geenen)http://www.024ty.com/post/1147.htmlThu, 10 Oct 2019 11:32:31 +0800http://www.024ty.com/post/1147.html

 

 

吳義春  律師


 

    廣東經綸律師事務所專職律師,吳義春律師擅長刑事辯護,具有豐富的刑辯經驗。吳義春律師在專職從事律師職業前,曾經從事公安教學和預審辦案工作,具有較為深厚的刑事理論功底。



一起成功的量刑辯護 

 經綸編按:本文為廣東經綸律師事務所專職律師吳義春根據經辦案件所做的實踐經驗總結。案件中,吳律師根據具體案情和法律規定,在為被告人確定辯護策略時,將重點放在“量刑辯護”上,正確的策略選定使該案辯護獲得了較佳的效果。

自從最高人民法院出臺《人民法院量刑指導意見(試行)》以后,就一直嘗試進行量刑辯護,而接受委托、擔任騙購外匯案被告人張某的辯護人后,即決定本案辯護的重點放在量刑部分。


一、基本案情

某市檢察院起訴書指控被告人張某等十二人自2014年6月至2017年初,在所成立及入股的的多家公司并沒有真正經營倉儲業務的情況下,出具海關進出境備案清單,再根據海關關單的內容,以自己控制的一系列境外空殼公司為對手交易主體,制作虛假的進出口合同及發票,在多家銀行從事名為理財,實為以內保外貸、內購外結、外購內結等形式,讓資金憑借進出口合同快速跨境流轉,從而套取匯差和利差的非法行為。各被告人共騙購外匯總額138471356.67美元。其中,被告人張某位列第三位,參與部分的金額為54513317.81美元,并在偵察機關采取措施之前,自國外回來自首。

通過對本案全部案卷材料的,辯護人發現,被告人張某除了具備自首情況以外,還系從犯,且其所入股的公司自2017年初,即停止任何經營活動。

如果還是傳統的思路,著重就定罪部分加以辯護,就很簡單,但是難以取得令自己滿意的效果,因此,決定做足功課,進行詳盡的量刑辯護。


二、找出騙購外匯案的類案同判的量刑規律

在2019年7月20日的全國法院貫徹落實政法領域全面深化改革推進會精神專題會議上,最高法院院長周強曾強調“發揮典型案例作用,完善類案同判,加強審判標準化建設,確保法律適用統一”。也就是說類案同判是對各級法院的基本要求。

那么要達到比較滿意的量刑辯護效果,首先就得找出類案同判的的規律。具體講,就是要找出受案的某中級法院在處理騙購外匯案中類案同判的量刑規律。

好在騙購外匯罪是近些年來才出現的新型犯罪,各地法院處理的并不多。公開資料顯示,自2015年10月至2018年9月,該市中級法院共宣判過三宗騙購外匯罪。

研究這三宗案例,辯護人發現該類案例并不依據數額較大、數額巨大和數額特別巨大三檔分別量刑,而僅是基本依據數額與被告人所起作用從大到小科以適當的刑期。

而且,自2015年10月至2016年4月期間,某市中級法院所作判決,第一宗案為9528萬美元/年;第二宗案為5487萬美元/年;第三宗案為2450萬美元/年,呈一個快速遞減收緊的規律。

那么,被告人張某涉案的金額為54513317.81美元,于2019年底判決時,參照上述遞減規律,再減半至1225萬美元/年,在不考慮所有從輕情節,被告人張某的基準刑期當在4年或者4年半。


三、被告人張某的刑期應在一年半以上不足兩年內

因為在基準刑期以外,被告人尚有自首、從犯,且已于2017年初停止實施犯罪行為等酌定情節,所以還符合《人民法院量刑指導意見(試行)》所規定的從輕減輕量刑情節,即:

第二十三條【共同犯罪】之“(二)一般共同犯罪中的從犯,所起作用較小的,輕處50%;作用較大的,輕處25%”;

第二十五條【自首或立功】之“(四)犯罪分子犯罪后,犯罪事實和犯罪分子均已被發覺,犯罪分子尚未受到司法機關訊問或者被采取強制措施而自首的,輕處20%”;之“(七)被告人自愿認罪的,輕處10%;既自首又自愿認罪的,按自首的比例輕處”條件。

廣東省高級人民法院2017年8月14日發布的《關于常見犯罪的量刑指導意見》實施細則第三(13)更明確“對于自首情節,綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現等情況,可以減少基準刑的40%以下。”

本案中,犯罪嫌疑人張某在2017年初就已自行停止實施上述犯罪行為,屬酌定從輕情節,建議再輕處10%。

加上本案公訴人建議從輕的因素,建議再行輕處10%。

綜合以上兩項法定從輕、減輕情節以及其他酌定從輕情節,被告人張某應當輕處至少50%-70%左右,故辯護人最終建議在一年半、最多在二年以下量刑。

當然,鑒于本案在開庭審判時,被告人張某已經羈押達一年另三個月,最終沒有提請適用緩刑。


四、判決結果

某市中級法院2019年9月10日判決被告人張某有期徒刑一年六個月,辯護達到預期效果。

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蘇祖耀、陳云龍獲廣東律師行業優秀黨員榮譽稱號3905016@qq.com (geenen)http://www.024ty.com/post/1146.htmlFri, 30 Aug 2019 10:27:25 +0800http://www.024ty.com/post/1146.html

 

    新中國成立70周年之際,為充分發揮律師行業先進典型的示范引領作用,表彰先進,弘揚正氣,激勵全省律師行業黨組織、廣大黨員律師和黨務工作者圍繞中心,服務大局,履職盡責,開拓進取,再創佳績。近日,中共廣東省律師行業委員會對廣東省律師行業92個先進基層黨組織、403 名優秀黨員和65 名優秀黨務工作者予以表彰。其中廣州律師行業14個基層黨組織、50名優秀黨員和10名優秀黨務工作者獲此殊榮。
    廣東經綸律師事務所管委會主任、黨支部書記蘇祖耀博士及陳云龍律師因成績突出,獲得廣東“全省律師行業優秀黨員”榮譽,蘇祖耀博士是全省十一位綜合優秀黨員之一,陳云龍律師是全省十一位法律援助優秀黨員之一。

 

 

 

全省律師行業先進基層黨組織

廣東嶺南律師事務所黨支部
廣東東方昆侖律師事務所黨支部
廣東博厚律師事務所黨支部
廣東仲衡律師事務所黨支部
廣東天諾律師事務所黨支部
廣東固法律師事務所黨支部
廣東厚載律師事務所黨支部
廣東合盛律師事務所黨支部
廣東正平天成律師事務所黨支部
廣東海際明律師事務所黨支部
廣東海印律師事務所黨支部
廣東金領律師事務所黨支部
北京市君合(廣州)律師事務所黨支部
廣東三環匯華律師事務所黨支部

 

 

全省律師行業優秀黨員

 


綜合類優秀黨員

羅金亮  廣東宏安信律師事務所
朱錚哲  廣東廣開律師事務所
李夏琳  廣東厚載律師事務所
謝蘭才  廣東協言律師事務所
蘇祖耀  廣東經綸律師事務所
高鵬飛  廣東勝倫律師事務所
藍榮富  廣東君信律師事務所
萬云文  北京市中倫文德(廣州)律師事務所
陳小英  廣東廣信君達律師事務所
江  勇  廣東映日律師事務所
林潔冰  廣東映日律師事務所

 

參與公共法律服務優秀黨員

謝成秋  廣東博厚律師事務所
吳讓軍  北京市立方(廣州) 律師事務所
劉傳根  廣東厚載律師事務所
賴冬敏  廣東正大方略律師事務所
張  杰  廣東百越律師事務所
林瑜才  廣東金輪律師事務所
蔡  飛  廣州金鵬律師事務所
張育泉  廣東法制盛邦律師事務所

 

參與村(社區)法律
顧問工作優秀黨員

許春燕  廣東廣信君達律師事務所
練  武  北京市盈科(廣州)律師事務所
黃  海  廣東法丞律師事務所
林  萱  廣東法制盛邦律師事務所
陳國仔  廣東廣語堂律師事務所
梁自強  廣東文領律師事務所
李興厚  廣東經國律師事務所
詹禮愿  廣東博厚律師事務所
張  卉   廣東蘊德律師事務所
曾紹金  北京大成(廣州)律師事務所

 

參與服務民企優秀黨員

勞敏生  廣東環球經緯律師事務所
黃冰花  廣東海際明律師事務所
吳悅藝  廣東國智律師事務所
黃福軒  廣東廣信君達律師事務所
何春珍  廣東百科律師事務所
陳英金  廣東法制盛邦律師事務所
馬振濤  廣東嶺南律師事務所
陳煥霞  廣東卓信律師事務所
李勉玲  廣東國智律師事務所
張雪芳  廣東廣信君達律師事務所

 

參與法律援助工作優秀黨員

廖偉龍  廣東理恒律師事務所
陳云龍  廣東經綸律師事務所
趙相國  廣東四方三和律師事務所
劉  雪  廣東威法律師事務所
賴容偉  廣東誠摯(廣州)律師事務所
馬艷敏  廣東文領律師事務所
張志勤  廣東環宇京茂律師事務所
任建超  廣東匯美律師事務所
湯小花  廣東啟源律師事務所
高小聰  廣東連越律師事務所
胡海雄  廣東天穗律師事務所

 

全省律師行業優秀黨務工作者

郜  超  廣東東方昆侖律師事務所
胡寧生  廣東縱橫天正律師事務所
龍志輝  廣東合眾拓展律師事務所
歐陽鋒  廣東君厚律師事務所
徐穎雯  廣東廣信君達律師事務所
黃啟鴻  北京大成(廣州)律師事務所
高東陽  廣東正平天成律師事務所
楊  亮  廣州金鵬律師事務所
葉秀雄  廣東雄遠律師事務所
黎國貴  廣東金橋百信律師事務所

 

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經綸聚焦http://www.024ty.com/post/1146.html#commenthttp://www.024ty.com/feed.asp?cmt=1146
經綸蔡海寧主任出任全國律協網絡與高新技術法律專委會副主任3905016@qq.com (geenen)http://www.024ty.com/post/1144.htmlFri, 16 Aug 2019 10:44:47 +0800http://www.024ty.com/post/1144.html 近日,中華全國律師協會印發通知,公布了今年調整后的全國律協專業委員會設置情況,以及各專業委員會領導成員名單。廣東經綸律師事務所主任蔡海寧當選為網絡與高新技術法律專業委員會副主任,續任該委員會領導班子成員。

蔡海寧為廣東經綸律師事務所主任、首席合伙人,一級律師。蔡海寧律師具有深厚的法律理論功底和豐富的法律實踐經驗,同時筆耕不輟,多年來發表了眾多理論研究成果。他常年擔任的職務還包括:廣東省律師協會副監事長、廣州仲裁委員會仲裁員、深圳國際仲裁院仲裁員、廣東省法學會網絡與電子商務法研究會常務副會長、廣東省跨境電子商務行業協會專家委員會委員、廣東省政府采購協會監事、廣州市政府合同示范文本評審專家庫成員、廣東省高級律師專業技術資格評審委員會委員等。

蔡海寧自2001年全國律協網絡與高新技術法律專業委員會成立之初即擔任該委員會的副主任至今,是經綸律師所的榮譽,同時也是經綸律師所專業實力的體現。

 

 


上圖中央為蔡海寧主任。


附:全國律協17個專業委員會名錄及各專業委員會領導班子成員名單

 

 


序號      專業委員會設置

1           民事專業委員會

2           婚姻家庭法專業委員會

3           知識產權專業委員會

4           公司法專業委員會

5           法律顧問專業委員會

6           金融專業委員會

7           涉外法律服務專業委員會

8           環境、資源與能源法專業委員會

9           勞動與社會保障法專業委員會

10         建設工程與房地產專業委員會

11         憲法與行政法專業委員會

12         網絡與高新技術法律專業委員會

13         海商海事專業委員會

14         仲裁與律師調解專業委員會

15         財稅法專業委員會

16         未成年人保護專業委員會

17         農業農村法律事務專業委員會

 

相較于往屆全國律協專業委員會的設立,本屆17個專業委員會中婚姻家庭法專業委員會為新設機構。與此同時,按照2019年全國律協專業委員會機構名單顯示,往屆的刑事專業委員會、經濟專業委員會、破產與重組專業委員會、政府法律顧問專業委員會、反壟斷專業委員以及憲法與人權專業委員會并未在名單之列,其中刑事專業委員會據悉將首次嘗試成立刑事辯護協會,而其領導班子成員組成的詳細情況,有待中華全國律師協會后續所發布的權威文件予以公布。

                                 

                                                 顧問:

朱洪超 上海聯合律師事務所

郭振忠 北京鑫諾律師事務所

龐 標 北京龐標律師事務所

廖澤方 江西南芳律師事務所

蔣 勇 北京天同律師事務所

主任:

張 慶 北京公元博景泓律師事務所

副主任:

1.賀寶健 浙江海通聯合律師事務所

2.張 雷 北京大成律師事務所

3.吳 晨 北京嘉觀律師事務所

4.張曉健 安徽天禾律師事務所

5.李宗勝 北京盈科(沈陽)律師事務所

6.陳有西 浙江京衡律師事務所

7.向 陽 北京尚格律師事務所

8.朱曉東 北京天元律師事務所

秘書長:

王小咪(女) 上海德載中怡律師事務所                               

主任:

李亞蘭(女) 黑龍江龍電律師事務所

副主任:

譚芳(女) 上海埃孚歐律師事務所

李軍(女) 北京易和律師事務所

郭璇玲(女) 上海錦天城(深圳)律師事務所

張承鳳(女) 四川明炬律師事務所

符瓊芬(女) 海南法立信律師事務所

魏曉霞(女) 西藏岡仁律師事務所

秘書長:

李 軍(兼)

 


顧問:

龐正中 北京金誠同達律師事務所

陶鑫良 北京德恒(上海)律師事務所

朱妙春 上海朱妙春律師事務所

馬東曉 北京中倫律師事務所

主任:

王正志 北京高文律師事務所

副主任:

王永紅 北京中倫(廣州)律師事務所

馬 翔 北京天馳君泰律師事務所

李德成 北京金誠同達事務所

游閩鍵 上海協力律師事務所

孫 彥 北京天元律師事務所

高向榮 湖南君見律師事務所

秘書長:

徐初萌(女) 北京君合律師事務所

                       

主任:

劉正東 上海君悅律師事務所

副主任:

尹正友 北京煒衡律師事務所

張曉森 北京中咨律師事務所

萬 立 云南劉胡樂律師事務所

武小剛 重慶索通律師事務所

肖 勇 北京頤合中鴻律師事務所

耿國玉 山東眾成清泰(濟南)律師事務所

王 強 河北三和時代律師事務所

秘書長:

洪 亮 上海光大律師事務所

              

主任:

敏 安徽天禾律師事務所

副主任:

李大進 北京天達共和律師事務所

高警兵 北京天馳君泰律師事務所

楊建偉 湖南金州律師事務所

張 工 江西豫章律師事務所

李浩江 江蘇頤華律師事務所

鹿 斌 云南八謙律師事務所

陳玉萍(女) 甘肅中立源律師事務所

周海燕(女) 上海段和段(青島)律師事務所

秘書長:

高警兵(兼)

                                

顧問:

張宏久 北京天公誠律師事務所

主任:

沈田豐 國浩(杭州)律師事務所

副主任:

金賽波 北京金誠同達律師事務所

袁小彬 重慶中豪律師事務所

顏羽(女) 北京嘉源律師事務所

皮劍龍 北京金臺律師事務所

謝青(女) 北京君合(上海)律師事務所

黃再再 北京天元律師事務所

周璇(女) 北京競天公誠(深圳)律師事務所

秘書長:

徐國盛 安徽和源律師事務所

                                

顧問:

寧宣鳳 北京金杜律師事務所

巴 布 內蒙古愛德律師事務所

傅東輝 上海錦天城(北京)律師事務所

主任:

俞衛鋒 上海通力律師事務所

副主任:

姜俊祿 北京金杜律師事務所

金蓮淑(女) 北京金平律師事務所

李志強 上海金茂凱德律師事務所

黃寧寧 國浩(上海)律師事務所

王立新 浙江天冊律師事務所

黃 偉 北京天元律師事務所

王小清 江蘇南昆侖律師事務所

趙永清 浙江盛寧律師事務所

秘書長:

楊 晨 北京金誠同達律師事務所

                                

顧問:

陳 臻 浙江陽光時代律師事務所

王霽虹 北京市中倫律師事務所

主任:

周塞軍 北京天馳君泰律師事務所

副主任:

李海波 天津金諾律師事務所

吳青(女) 金杜(廣州)律師事務所

李軍強 廣東綠建律師事務所

韓 旗 江蘇中慮律師事務所

法蒂瑪·馬合木提(女) 北京乾坤(烏魯木齊)律師事務所

鄒鯤(女) 湖北聽泉律師事務所

秘書長:

張濱(女) 北京天馳君泰律師事務所

                                

主任:

王建平 北京德恒律師事務所

副主任:

1.張照東 福建天衡聯合律師事務所

2.黃樂平 北京義賢律師事務所

3.陳 全 陜西永嘉信律師事務所

4.陸敬波 上海江三角律師事務所

5.楊靜(女) 四川泰和泰律師事務所

6.吳穎萍(女) 北京易和律師事務所

秘書長:

金曉蓮(女) 北京華倫律師事務所

                               

顧問:

朱樹英 上海建緯律師事務所

主任:

袁華之 北京大成律師事務所

副主任:

林镥海 浙江滬鑫律師事務所

楊家學 重慶偉豪律師事務所

周吉高 上海建領城達律師事務所

韋文津 安徽華人律師事務所

張利軍 江蘇東恒律師事務所

蒲 杰 四川良訟律師事務所

張霄云(女)河北新業律師事務所

江 帆 湖南人和人律師事務所

秘書長:

曹 珊(女) 上海建緯律師事務所

                                

主任:

岳琴舫 湖北今天律師事務所

副主任:

呂立秋(女) 北京觀韜中茂律師事務所

吳 革 北京中聞律師事務所

白敏(女) 國浩(貴陽)律師事務所

楊玉芙 天津法政牛津律師事務所

張鵬峰 上海中夏律師事務所

劉正 山西華炬律師事務所

劉道俊 海南衛倫律師事務所

秘書長:

張 東 北京大成律師事務所

                              

顧問:

壽 步 上海弼興律師事務所

徐家力 北京隆安律師事務所

主任:

車 捷 國浩(南京)律師事務所

副主任:

陳際紅 北京中倫律師事務所

蔡海寧 廣東經綸律師事務所

馬克偉 北京觀韜中茂(天津)律師事務所

雷莉(女) 四川君合律師事務所

馮帆(女) 江西友達律師事務所

何毅琦 浙江五聯(義烏)律師事務所

秘書長:

陳際紅(兼)

                                

主任:

王敬 廣東敬海律師事務所

副主任:

陳袖牧 上海瀛泰錦達律師事務所

楊運福 廣東恒福律師事務所

張志國 山東文康律師事務所

閻 冰 上海星瀚律師事務所

宋 山 北京天達共和(武漢)律師事務所

秘書長:

張志國(兼)

                                

主任:

張麗霞(女) 北京華貿硅谷律師事務所

副主任:

何薇(女) 北京金杜律師事務所

趙黎明 陜西海普睿誠律師事務所

張 錚 北京高朋律師事務所

江 凈 上海市新閔律師事務所

張生久 吉林海聚律師事務所

音邦定 安徽深藍律師事務所

沈向明 浙江浙杭律師事務所

秘書長:

曹雨軍 北京中倫律師事務所

                                

主任:

劉天永 北京華稅律師事務所

副主任:

嚴錫忠 上海左券律師事務所

張學瑞 國家稅務總局公職律師、法規司副司長

倪勇軍 中倫(上海)律師事務所

童朋方 北京德潤律師事務所

劉志強 泰和泰(重慶)律師事務所

潘曉燕(女) 新疆誠和誠律師事務所

姜有生 青海言度律師事務所

盧志斌 寧夏正義達律師事務所

秘書長:

童朋方(兼)

                                

顧問:

佟麗華 北京致誠律師事務所

主任:

張雪梅(女) 北京致誠律師事務所

副主任:

李春生 湖北松之盛律師事務所

呂 琰 上海融孚律師事務所

鄭子殷 廣東諾臣律師事務所

秦建龍 廣西昊旺律師事務所

胡麗妹(女) 內蒙古東日律師事務所

張行進 山東法杰律師事務所

陳會琪 貴州輔正律師事務所

秘書長:

呂 琰(兼)

                                

顧問:

李世亮 國浩(成都)律師事務所

主任:

閻建國 北京信利律師事務所

副主任:

彭旭邦 云南援邊律師事務所

楊志華(女) 河南君志合律師事務所

周連勇 江蘇博世達律師事務所

時福茂 北京致誠律師事務所

屈春雷 吉林正基律師事務所

項堅民 浙江諾力亞律師事務所

楊文湖 南云天律師事務所

秘書長:

時福茂(兼)

 

 

 

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經綸聚焦http://www.024ty.com/post/1144.html#commenthttp://www.024ty.com/feed.asp?cmt=1144
【經綸論著】股權激勵律師實務問題3905016@qq.com (geenen)http://www.024ty.com/post/1143.htmlFri, 16 Aug 2019 09:51:32 +0800http://www.024ty.com/post/1143.html 作者:廣東經綸律師事務所

蘇祖耀  博士


蘇祖耀  博士


廣東經綸律師事務所

合伙人、首席律師

電話:13802727996

電子郵箱:suzuyao@163.com

網址:www.geenen com

 

  蘇祖耀:廣東經綸律師事務所合伙人、管委會主任、法學博士(1995年)、一級律師(2006年)、廣州市十佳律師(2007年)、華南國仲和廣州仲裁委的仲裁員,廣州市政府法律顧問,多家高校兼職教授,中華全國律協公司法專委會委員、廣州市律協政府投融資專委會主任。


股權激勵律師實務問題

 

  經綸編按:本文為廣東經綸律師事務所合伙人蘇祖耀博士在企業股權激勵法律服務方面的理論研究成果及實踐經驗總結,對于企業股權激勵實務的操作及專業律師提供相關服務具有極強的參考價值。全文共1萬8千余字,敬請垂注!


特別聲明:未經作者書面同意,任何單位和個人不得轉載本文,也不得將本文作商業性使用。


     一、股權激勵概述

(一)股權激勵的意義

股權激勵,是指公司通過向其董事、高級管理人員及核心員工有條件的授予公司股權(票)或部分股權權能而進行長期性激勵方式。股權激勵的法律屬性是附條件的股權(或股權權能)轉讓或增資擴股的法律關系。

股權激勵作為一項長期的激勵與約束機制,是公司治理的重要機制之一,能夠較好地彌補傳統薪酬分配形式的不足,能夠將激勵對象的利益與企業的利益及股東或投資者的利益捆綁在一起,命運與共,休戚相關,使企業管理層既努力實現企業短期經營目標又關注企業中、長期經營計劃,為管理層提供創造股東價值的動力。公司治理的主要目的就是提高公司管理層創造股東價值的動力和能力,故股權激勵是公司治理的一部分。

不過,股權激勵雖然有諸多積極作用,但也存在一些消極作用,比如:它進一步擴大了企業內部收入分配差距,容易打擊一般職工的積極性,激化了企業利益相關者的矛盾;企業經理人為了提高股票的市場價格和保證股票價值有較大提升,可能會通過財務報表虛夸企業的盈利,也可能會積極投入一些高風險高收益的項目,從而加大企業經營風險。此外,股權激勵不當,容易引發股東糾紛。

(二)股權激勵中的律師業務

律師在股權激勵法律業務中提供的服務包括但不限于:

(1)企業實施股權激勵計劃的需求診斷、企業盡職調查;

(2)股權激勵方案設計;

(3)起草、擬定股權激勵計劃草案及相關法律文書;

(4)出具實施股權激勵計劃必須的法律意見書;

(5)配套制度的設計、方案落地實施輔導等。

(三)股權激勵的工具及其分類

股權激勵的工具主要有:(1)股票期權;(2)股票增值權;(3)虛擬股票;(4)業績股票;(5)限制性股票;(6)帳面價值增值權;(7)儲蓄參與股票;(8)股票無條件贈予;(9)延期支付;(10)員工持股計劃。實踐中,以下股權激勵工具比較常用:

1.限制性股票(份)

是指激勵對象按照股權激勵計劃規定的條件獲得一定數量的本公司股票(份),激勵對象只有在規定條件(如一定工作年限或業績目標)成就后才可以出售該股票獲益;如果該條件沒有達成,公司有權收回授予的股票(份)。限制性股權通常設置了鎖定期,只有在激勵對象達到激勵方案的條件,方可解鎖轉讓。鎖定期在實務中常常分為禁售期與限售期,禁售期內激勵對象只享有分紅、表決等部分股東權利,但不得對外轉讓。限售期內可根據激勵目標的完成情況,分批次對限制性股權進行解鎖轉讓。

2.股票期權

是指公司授予激勵對象在未來一定期限內以預先確定的價格和條件購買本公司一定數量股權的權利。特點是激勵對象到期可以選擇行權,也可以選擇不行權,不行權沒有任何額外的損失。在考核期內,激勵對象并不能獲得公司股權,也無法享受股權紅利,只有在激勵對象達到考核條件或公司實現業績目標時,激勵對象才可按照事先確定的價格行權,當然,激勵對象也可放棄行權權利。在股權期權激勵計劃中,通常要求激勵對象分期行權,且每期行權條件不同,對當期因不符合行權條件未被行權的股權,由公司予取消。

3.業績股票(份)

業績股票是一種典型的股權激勵模式,它是指公司在年初確定一個科學合理的業績目標,如果激勵對象到年末時達到預定的目標,則公司授予其一定數量的股票或提取一定的獎勵基金購買公司股票。業績股票模式下,股權轉移由激勵對象是否達到了事先規定的業績指標來決定。

4.虛擬股票(份)

是指公司現有股東授予激勵對象一定數額的虛擬股份,激勵對象可以據此享有相應分紅權和股價升值收益。激勵對象沒有虛擬股份的表決權、轉讓權和繼承權,只有分紅權,虛擬股份的獲授對象并不真正掌握公司股權,不改變公司的股權結構,甚至無權直接以其所持虛擬股份請求公司分配紅利,其實質是大股東將其所持股權權益部分讓渡于激勵對象,是大股東與激勵對象之間的一種契約關系。

5.股票(份)增值權

股票增值權是指公司授予激勵對象的一種權利。如果公司股價上升,激勵對象可通過行權獲得相應數量的股價升值收益,激勵對象不用為行權付出現金,行權后獲得現金或等值的公司股票。

6.員工持股計劃

是指公司員工個人出資認購本公司部分股權的制度安排。激勵對象少的,可由員工本人持股,大多是委托員工持股平臺進行管理運作,員工持股平臺可以為有限公司,也可以為有限合伙,由其代表持股員工進入公司董事會參與表決和分紅。也有由員工代表持股以代持形式。員工持股旨在通過勞動者與所有者的有機融合,改善公司治理結構,提高員工凝聚力和創造力。

7. 延期支付

延期支付也稱為延期支付計劃,是指公司將激勵對象的部分薪酬,例如年度獎金、股權激勵收入等按一定的價格折算成股份數量,待激勵對象在既定的期限后或退休后,按照當時的股份價格以現金支付給激勵對象。

我國上市公司股權激勵實踐以限制性股票、股票期權、業績股票、虛擬股票、股票增值權為最常見。

(四)股權激勵方案的設計

股權激勵實質上是附條件的股權(或股權權能)轉讓或增資擴股。股權激勵方案主要就是各種“條件”的排列組合。這些“條件”的排列組合,涉及經濟學、管理學和法學,而法律又涉及公司法、證券法、合同法、勞動法、民法等多個法域,因而需要資深律師深度參與股權激勵方案的設計,以避免股權激勵的法律風險。

股權激勵方案需明確股權激勵的方式、股權來源、資金來源、持股模式、激勵的時間、期限、激勵對象、激勵的條件、數量、價格、退出機制等關鍵問題,要和企業的規模、行業、類型、發展等自身情況相匹配,也要考慮到可能出現的法律風險。

下文簡要介紹股權激勵方案需明確的九大關鍵問題。

 

二、如何確定股權激勵的模式

企業是選擇一種股權激勵工具還是多種股權激勵工具來實施股權激勵,這是制度股權激勵方案必須考慮的問題。如果激勵工具錯配,不僅可能浪費激勵資源,實施不了激勵初衷,反而影響企業士氣。

企業確定股權激勵模式,通常需綜合考慮以下因素:

   (一)評估不同激勵工具的功能

    股權激勵工具:(1)股票期權;(2)股票增值權;(3)虛擬股票;(4)業績股票;(5)限制性股票;(6)帳面價值增值權;(7)儲蓄參與股票;(8)股票無條件贈予;(9)延期支付;(10)員工持股計劃等。企業需根據不同工具的特點、利弊、成本、適用范圍和對現有股東權益的影響,綜合激勵的目的和企業實際情況,選擇適合企業需求的一種或多種激勵工具。

   (二)激勵的目的

    企業不同,其實施股權激勵的目的往往也不同。比如,對于控股權比較敏感的非上市公司,可以采用虛擬股份計劃,或者對多數激勵對象采用虛擬股份計劃,對特定少數激勵對象采用實股或“實股+虛股”。

   (三)企業發展狀況

    企業發展一般需經過初創期、成長期、成熟期和衰退期。企業在不同階段的戰略規劃、經營狀況和人才需求等情況有所不同,相應適用的激勵模式也會有所不同。

   (四)激勵對象的需求及人數

不同的人有不同的需求。投其所好,才能發揮最佳的激勵效果。

《公司法》規定有限責任公司股東人數不超過50人。因此,對于有限責任公司類型的非上市公司而言,如果預計的激勵對象人數超過50人,則不適合采用認股類型或者其他需要激勵對象實際持有公司股份的激勵模式,比如期權、干股、限制性股份等,而應采用利潤分紅型虛擬股權激勵,或者股份增值權等模式;對于股份有限公司類型的非上市公司而言,《公司法》并沒有規定股東人數上限,公司可以在更大范圍內靈活的選擇激勵模式。

   (五)對現有股東的影響

股權激勵計劃往往會引入新的激勵對象作為股東,稀釋現有股東的股權比例,導致公司原有的股權結構發生變化。如果非上市公司有多個股東,而且各個股東之間的股權安排比較微妙,比較分散,并且現有股東不愿意打破這種平衡的設置,在這種情況下股東出讓股權的意愿較低,虛擬股權性質的激勵模式較為合適。

   (六)公司目前的經營狀況和財務狀況

企業的經營狀況也會影響到激勵模式的選擇,如果企業本身經營困難、盈利能力差、資金緊張,這種情況下,員工對公司的前景擔憂,往往更看重現有的工資和福利待遇,而不奢望未來的股份收益。因此,在這種情況下,企業應選擇具有福利補充性質的,不需要員工出資購買的激勵模式,例如虛擬股權、股份增值權等。

 

三、如何確定股權激勵的時間和周期

   (一)考量是否必須實施股權激勵

    股權激勵只是眾多激勵手段之一,也是成本和風險較高的激勵手段,如果通過其他激勵方式也可以達到類似激勵效果,企業就不必跟風搞股權激勵。

   (二)股權激勵的時機

企業通常要經歷初創時期發展期和衰退期四個階段,企業在哪個階段什么時候實施股權激勵?這個問題沒有固定答案。過早實施股權激勵,不但激勵的成本很高,而且激勵效果有限。比如在企業還沒有A輪融資,沒有“身價”,給單個員工發5%的股權,員工很可能不領情,甚至產生負面影響;而一旦企業業績和身價做起來了,創始人又會覺得給員工的股權太多,后悔莫及。當企業估值比較明朗,即使給單個員工發不到1%的股權,員工也會更加珍惜。因此,企業可以根據激勵目標、激勵成本、創始股東意愿、投資人意見、企業發展狀況和員工需求等實際情況和確定股權激勵的具體時機,以達到較好的激勵效果。

建議企業在進行股權激勵時把握以下幾個時機(1)當企業有融資需求時,無論是引入風險投資者、財務投資者,還是謀求企業上市、掛牌,如果配合實施股權激勵計劃,有助于企業目標達成;(2)企業并購重組時,往往涉及重大人事調整及組織機構變更,容易引發員工的不安情緒。合理安排股權激勵計劃的時機可以消除新進股東和創業元老之間因公司并購重組而出現的矛盾;(3)在公司的商業模式出現重大創新的時候,股權激勵是留住人才、激勵人才和吸引人才的有效手段;(4)公司新的發展戰略計劃推出后,為了提高員工的工作積極性和能動性,鼓勵他們為了公司未來的戰略目標實現而努力工作,有必要實施股權激勵計劃,將公司的利益和激勵對象的利益長期捆綁在一起。   

對于上市公司,《上市公司股權激勵管理辦法》(2018年修正)有明確的禁止性規定。第7條規定上市公司最近一個會計年度財務會計報告或財務報告內部控制被注冊會計師出具否定意見或無法表示意見的審計報告;上市后最近36個月未按法律法規、公司章程、公開承諾進行利潤分配的及其它法定情形的,不得實行股權激勵。  

(三)股權激勵的周期

一個完整的股權激勵計劃可以稱為一個周期,大周期一般含激勵方案制定、授予、等待、行權、禁售和解鎖等時間節點。

上市公司制定股權激勵計劃的,應當在股權激勵計劃中載明股權激勵計劃的有效期,限制性股票的授予日、限售期和解除限售安排,股票期權的授權日、可行權日、行權有效期和行權安排。

在確定有限責任公司股權激勵計劃時間安排時,既要考慮股權激勵能夠達到企業長期激勵的目的,又要確保員工的激勵回報。

通常,股權激勵計劃中會涉及以下時間點:股權激勵計劃的有效期、授予日、等待期、行權期、禁售期等。

1.有效期,是指從股權激勵計劃生效到最后一批激勵股票的股份行權或解鎖完畢的整個期間。設計股權激勵計劃的有效期需要考慮到以下因素:

(1)法律的強制性規定。我國《上市公司股權激勵管理辦法》規定股權激勵計劃的有效期從首次授予權益日起不得超過 10年。對于非上市公司法律沒有強制性規定,因此股權激勵計劃的有效期應根據企業的實際情況確定,我國非上市公司股權激勵有效期通常設置在3~8年。

(2)企業戰略的階段性。股權激勵計劃的有效期設置應當與企業階段性項目或者階段性目標完成所需要的時間相一致。如果股權激勵的期限短于企業階段性戰略目標計劃的期限,那么企業就不得不在未完成階段性戰略目標的情況下進行激勵對象的行權,這會不利于戰略性目標的實現。

(3)激勵對象勞動合同的有效期。股權激勵計劃的有效期設置應當不超過激勵對象勞動合同的有效期,以避免激勵對象勞動合同期限已滿,而仍處于激勵計劃的有效期內的情形。

 2.授權日,是指激勵對象實際獲得授權(股票期權、限制性股票、虛擬股票)的日期,是股權激勵計劃的實施方履行激勵計劃的時點。在決定股權激勵計劃的等待期、行權期、失效期時,一般是以授權日為起算點,而不是以生效日為起算點。

對于上市公司而言,授權日必須為交易日。上市公司應當在獲授權益條件成就后60日內授出權益并完成公告、登記。

3.等待期,是指激勵對象獲得股權激勵股票之后,需要等待一段時間,達到一系列事前約定的約束條件,才可以實際獲得對激勵股份或者激勵股票的完全處分權。

股權激勵的等待期有以下三種設計方法:

(1)一次性等待期限

如果股權激勵計劃授予激勵對象在一次性等待期滿后,可以行使全部權利,那么就是一次性等待期限。這種等待期的激勵效果比較顯著,適合特別希望在既定時間內改善業績的公司。

(2)分次等待期限

如果股權激勵計劃授予激勵對象分批行權、分次獲得激勵股票的完全處分權,那么就是分次等待期限。由于分次等待期限設置能長期綁定激勵對象且能有效避免激勵對象的短期獲利行為,因此這種方式在實踐中應用較多。分次等待期限合分次行權的數量可以是不均衡的,可以根據企業具體情況來定。

(3)業績等待期

業績等待期是指激勵對象只有在有效期內完成了特定的業績目標,才可以行權。即依據特定的業績目標如特定的收入、利潤指標等是否實現來確定等待期是否期滿。在此種情況下等待期的長短是不確定的。這種等待期設計一般是在公司的業績和發展前景遇到困難時使用。

《上市公司股權激勵管理辦法》對于股權激勵等待期有如下規定:

①上市公司限制性股票授予日與首次解除限售日之間的間隔不得少于12個月;股票期權授權日與獲授股票期權首次可行權日之間的間隔不得少于12個月。

②在限制性股票有效期內,上市公司應當規定分期解除限售,每期時限不得少于12個月,各期解除限售的比例不得超過激勵對象獲授限制性股票總額的50%。

③在股票期權有效期內,上市公司應當規定激勵對象分期行權,每期時限不得少于12個月,后一行權期的起算日不得早于前一行權期的屆滿日。每期可行權的股票期權比例不得超過激勵對象獲授股票期權總額的50%。

4.行權期,是指股權激勵計劃的等待期滿次日起至有效期滿當日止可以行權的期間,非上市公司行權期的確定不受法律的限制,公司可以結合實際情況確定行權期。上市公司的可行權日必須為交易日。

對于非上市公司而言,由于激勵對象獲得股權需要到工商登記部門予以注冊備案,如果激勵對象不能在一段時間集中行權,則會導致辦理工商股權登記特別煩瑣,公司可以在可行權日期內專門設立一段時間為每年的行權窗口期。

5.限售期,是指激勵對象在行權后,必須在一定時期內持有該激勵股票,不得轉讓、出售。限售期主要是為了防止激勵對象以損害公司利益為代價,拋售激勵股票的短期套利行為。

 

四、如何確定股權激勵對象
(一)確定股權激勵對象需考慮的因素
企業制定股權激勵方案,通常需綜合考慮企業戰略規劃、企業發展情況、企業類型、激勵目的、激勵效果、員工價值貢獻、員工需求和法律規定等因素來甄選激勵對象,以達到較好的激勵效果。
    1、股權稀缺性與人才稀缺性
    股權是稀缺性資源,接受股權激勵的對象因而也應當具有稀缺性。股權的稀缺性應當與人才的稀缺性相匹配。好鋼用在刀刃上,比如高管、掌握核心技術、掌握銷售渠道等核心人員,往往是股權激勵優先考慮的人選。能夠通過工資獎金解決利益需求的員工,不建議采用股權激勵的方式進行激勵。也不建議全員激勵,因為大鍋飯一般起不到激勵的作用。
    2、人合性和資合性
    非上市公司又稱閉鎖公司,股東人數較少,往往彼此熟悉信任,具有較強的人合性;上市公司又稱公開公司,是典型的資合性公司。律師在給非上市企業制定股權激勵方案應當特別注意非上市公司有別于上市公司的人合性特征,不能照搬照抄上市公司的股權激勵方案。
    當然,上市公司也具有一定的人合性,發起人、主要股東往往也彼此了解。基于人合性、“家和萬事興”的考量,無論上市公司還是非上市公司甄選股權激勵對象時,除了考慮其價值貢獻和素質能力之外,還需十分重視其忠誠度和合作精神,以免引狼入室、養虎為患。
   (二)法律法規有關激勵對象的規定
對于非上市掛牌企業,實施股權激勵不得突破《公司法》對于股東人數的限制性規定,此外,根據《關于完善股權激勵和技術入股有關所得稅政策的通知》財稅[2016]101號的規定,如果需要符合非上市公司股票期權、股權期權、限制性股票和股權獎勵實行遞延納稅政策的,激勵對象應為公司董事會或股東(大)會決定的技術骨干和高級管理人員,激勵對象人數累計不得超過本公司最近6個月在職職工平均人數的30%。同時應同時符合該規定的其它要求。除此之外,法律法規對于股權激勵一般沒有限制性規定。
法律法規對于股權激勵對象的限制主要是上市公司和國有企業。
    對于上市公司激勵,激勵對象可以包括上市公司的董事、高級管理人員、核心技術人員或者核心業務人員,以及公司認為應當激勵的對公司經營業績和未來發展有直接影響的其他員工。外籍員工任職上市公司董事、高級管理人員、核心技術人員或者核心業務人員的,可以成為激勵對象。但以下人員不得成為激勵對象:

(1)獨立董事和監事。

(2)單獨或合計持有上市公司5%以上股份的股東或實際控制人及其配偶、父母、子女;

(3)最近12個月內被證券交易所認定為不適當人選;

(4)最近12個月內被中國證監會及其派出機構認定為不適當人選;

(5)最近12個月內因重大違法違規行為被中國證監會及其派出機構行政處罰或者采取市場禁入措施;

(6)具有《公司法》規定的不得擔任公司董事、高級管理人員情形的;

(7)法律法規規定不得參與上市公司股權激勵的;

(8)中國證監會認定的其他情形不得成為激勵對象的;

(9)相關法律、行政法規、部門規章對上市公司董事、高級管理人員買賣本公司股票的期間有限制的,上市公司不得在相關限制期間內向激勵對象授出限制性股票;

(10)知悉內幕信息而買賣本公司股票的。

如果被激勵對象是國有企業高層,需根據《國有控股上市公司(境內)實施股權激勵試行辦法》來實施股權激勵


    五、如何確定激勵股權的來源和數量
   (一)股權激勵的來源
上市公司股權激勵的股票來源方式主要有定向增發、回購股票、股東轉讓、留存股票四種。
非上市公司不能采用增發股票或二級市場購買股票的方式解決股權激勵股票的來源問題,但可以采用以下幾種方式:預留股份、股東出讓股份、增資擴股、股份回購。
   (二)激勵股權的數量
    1、確定激勵股權數量應考慮的因素
激勵股權數量過大,可能影響控股股東的控制權,還可能給公司帶來現金流壓力;過小,則激勵效果不佳。故企業需綜合考慮創始股東意愿、激勵目的、企業薪酬水平、企業發展狀況、資本運作要求、企業的規模與凈資產、行業競爭環境、法律規定和職工需求等因素后,確定適當的激勵股權總量。
在總量確定后,再分配每個激勵對象的具體數量。分配單個激勵對象的激勵數量時需要考慮法律法規的強制性規定、兼顧公平和效率、激勵對象的薪酬水平、激勵對象的不可替代性、激勵對象的職位、激勵對象的業績表現、激勵對象的工作年限、競爭企業的授予數量等因素。
    2、法律的限制性規定
非上市公司股權激勵總額度的設定不受法律強制性規定的限制。
對上市公司而言,上市公司全部在有效期內的股權激勵計劃所涉及的標的股票總數累計不得超過公司股本總額的10%。非經股東大會特別決議批準,任何一名激勵對象通過全部在有效期內的股權激勵計劃獲授的本公司股票,累計不得超過公司股本總額的1%。
上市公司在推出股權激勵計劃時,可以設置預留權益,預留比例不得超過本次股權激勵計劃擬授予權益數量的20%。上市公司應當在股權激勵計劃經股東大會審議通過后12個月內明確預留權益的授予對象;超過12個月未明確激勵對象的,預留權益失效。


    六、如何確定激勵股權(票)的價格
    (一)非上市公司激勵股份的確定

激勵股份的價格包括授予價格和退出價格。授予價格是指激勵對象為了獲得激勵股份而需要支付的對價。對于激勵對象來說,授予價格越低對其越有利。但是,授予價格過低會有損股東利益。因此,在確定授予價格時,既要考慮激勵對象的承受能力,也要考慮到保護現有股東的合法權益。

由于非上市公司沒有相應的股票價格作為基礎,授予價格確定難度要大一些,實踐中一般通過以下幾種方法確定激勵股份的價格:凈資產評估定價法、模擬股票上市定價法、綜合定價法。

退出價格是指因故退出獲授股份時回購價,實踐中一般約定回購價為原授予價或凈資產價。

(二)上市公司限制性股票價格的確定

對上市公司而言,限制性股票最低可以按市場價格的五折授予員工。上市公司在授予激勵對象限制性股票時,應當確定授予價格或授予價格的確定方法。授予價格不得低于股票票面金額,且原則上不得低于下列價格較高者:(1)股權激勵計劃草案公布前1個交易日的公司股票交易均價的50%;(2)股權激勵計劃草案公布前20個交易日、60個交易日或者120個交易日的公司股票交易均價之一的50%。上市公司采用其他方法確定限制性股票授予價格的,應當在股權激勵計劃中對定價依據及定價方式作出說明。

此外,對于上市公司而言,實施限制性股票激勵還要考慮股份支付、市值管理等因素。另外,在A股市場,公司整體業績表現與股價并非是完全的正相關,也就意味著解除限售后的股票價格不是必然的高于授予價格。

(三)上市公司股票期權價格的確定

上市公司在授予激勵對象股票期權時,應當確定行權價格或者行權價格的確定方法。行權價格不得低于股票票面金額,且原則上不得低于下列價格較高者:(一)股權激勵計劃草案公布前1個交易日的公司股票交易均價;(二)股權激勵計劃草案公布前20個交易日、60個交易日或者120個交易日的公司股票交易均價之一。上市公司采用其他方法確定行權價格的,應當在股權激勵計劃中對定價依據及定價方式作出說明。


    七、如何確定激勵股權的資金來源

實務中,有的公司實施股權激勵時,由公司或股東無償將激勵股權(或權能)贈與激勵對象,也有的公司則是將激勵股權(或權能)有償轉讓給激勵對象。需特別注意的是,即使是“無償贈與”,可能也需要一定資金來實施,只不過不是激勵對象自掏腰包而已。

常見資金來源為被激勵對象自籌資金,被激勵對象以獎金或分紅抵扣、公司或股東借款或擔保、公司設立激勵基金、對被激勵者進行資金上的資助,以及采用信托等金融工具。但《上市公司股權激勵管理辦法》明確上市公司不得為激勵對象依股權激勵計劃獲取有關權益提供貸款以及其他任何形式的財務資助,包括為其貸款提供擔保。


    八、如何確定激勵股權的持股模式

(一)股權激勵時選擇持股模式需考慮的因素 

企業實施股權激勵時選擇持股模式通常需綜合考慮不同持股模式的利弊、成本、稅負、激勵目的、資本運作要求等因素。

(二)不同持股模式的主要利弊及限制

持股方式包括直接持股和間接持股。實務中,間接持股主要有:設立持股公司、有限合伙、信托、代持、工會、員工持股會、資管計劃、私募股權基金等。不同持股模式的主要利、弊及限制如下:

 1、直接持股

(1)優勢
    A 激勵對象直接行使股東權利,有較強的歸屬感;
    B 法律關系清晰。

(2)弊端
    A 人數受限制,有限公司不得超過50人,股份公司不得超過200人,如果激勵對象數量超過該數額,操作上有法律障礙;
    B 管理難度大,如出現員工離職、退休、股權轉讓等情形,需要召開股東會、修改公司章程、辦理股權變更登記;
    C  決策效率低,因持股人數眾多,可能會因此影響公司的決策效率
    D  容易引發股東糾紛;
    E 在公司未來申請上市過程中,不單要受到200個發起人的限制,而且實踐中監管機構對于自然人股東較多的申請往往出于謹慎原因而較難審核通過。

2、公司持股
    這種持股方式是指,激勵對象共同設立一家或多家(視情形需求)有限責任公司,通過該有限公司持有目標公司的股權。這種方式是常見的間接持股方式,也是利弊共存,目標公司可以根據實際情況決定是否采用這種持股方式。

(1)優勢
    A 可以避免人數過多時,無法在目標公司層面直接持股的人數限制;
    B有利于鎖定和控制激勵對象;
    C風險隔離,降低目標公司股權變動頻繁的管理風險。激勵對象股權變動時,在持股公司層面即可完成人員變更,不會影響到目標公司的股權穩定。

(2)弊端
     A  雙重納稅,稅負較重;
    B 按照目前的發行監管要求,發行人股東及其向上追溯的股東,若存在單純以持股為目的的殼公司,殼公司將不再視同為一個股東,需要進行穿透披露至最終的自然人股東并合并計算股東數量。因此這種方式仍然不能規避發起人股東數量不得超過200人的限制。

 3、信托持股
   (1)優勢
      A可以避免雙重征稅,有利于激勵對象的權益最大化;

B 風險隔離;

C不存在杠桿、分級、嵌套等結構化安排的信托計劃,可以視為一個持股主體,能夠有效避免有限公司股東不超過50人、股份公司不超過200人的數量限制。

(2)弊端
    根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》等相關規定,信托持股由于其背后的出資人股東不明確,因此監管部門認為可能會導致股權糾紛,因而要求所有擬上市公司在上市申報前必須將信托持股清理干凈,才能申報材料。故以上市為目標的公司在考慮員工持股路徑時,不推薦信托方式持股。
    4、有限合伙持股

(1)優勢

A可避免雙重納稅;

B 可增強對目標公司控制權;

C 設立、變更手續相對簡便。

(2)弊端

A公司將來申請上市,有限合伙持股可能要追溯到有限合伙后面的自然人股東。因此,有限合伙的人數要進行控制,避免將來構成上市障礙;

B 稅收優惠存在一定合規風險。

 5、金融產品持股
    實務中,不少企業選擇采用金融產品作為持股平臺,常見的有資產管理計劃和契約型私募基金。這類金融產品受到監管和備案,安全性較高,操作較規范和便捷,可以避免雙重征稅。其缺點是門檻較高,不少激勵對象難以圖及,屬于“三類股東”,如處理不妥,可能影響企業順利上市。
    (三)持股方式的通常做法
    上述幾種持股方式中,直接持股、法人持股和有限合伙比較常見,工會和職工持股會因目前存在制度性障礙已經不再使用,委托代持和信托持股在公司上市之前必須清理干凈,金融產品持股在符合資管新規要求的前提下可以適用。

 

九、如何確定股權激勵的條件
   (一)股權激勵的條件
    股權激勵實質是附條件的股權(權能)轉讓或增資擴股。股權激勵的條件通常包括授予條件、行權條件和退出條件。退出條件將在本節“十、如何確定股權激勵的退出機制”中介紹,以下主要介紹授予條件和行權條件。
   (二)授予條件
    授予條件是指激勵對象獲得激勵股權(或權能)必須滿足的條件,這些條件通常包括公司業績條件和激勵對象個人業績考核條件。公司業績條件主要為財務指標,如企業凈資產增長率、凈利潤增長率、主營業務收入增長率、凈資產收益率等,企業可以選擇其中幾項為業績條件。個人業績考核條件是對激勵對象的行為和業績進行評估,以確定其是否滿足授予條件。
    非上市公司的股權激勵授予條件不受法律法規限制,但上市公司但不得違反《上市公司股權激勵管理辦法》規定的禁止性條件:
    1、最近一個會計年度財務會計報告被注冊會計師出具否定意見或者無法表示意見的審計報告;
    2、最近一個會計年度財務報告內部控制被注冊會計師出具否定意見或無法表示意見的審計報告;
    3、上市后最近36個月內出現過未按法律法規、公司章程、公開承諾進行利潤分配的情形;
    4、法律法規規定不得實行股權激勵的;
    5、中國證監會認定的其他情形。
   (三)行權條件
    行權條件是指激勵對象對已經獲授股權(或權能)必須滿足的條件,這些條件通常包括公司業績條件和激勵對象個人業績考核條件。
    1.行權條件的設置

與授予條件類似,行權條件通常包括公司業績條件和激勵對象個人業績考核條件。個人業績考核常用方法有關鍵績效指標(KPI)、平衡計分卡、360度考核、評級量表等。
    2.行權后員工離職的處理
    激勵對象在行權后,在鎖定期限屆滿之前離職的,通常按一下方法處理:
    (1)明確規定激勵對象行權后在鎖定期屆滿前如果從公司離職,則公司或大股東有權以事先約定的價格予以回購,激勵對象如果違約則應當承擔確定數額的違約金,并將這些內容在具體的股權激勵授予協議中明確記載,以便發生爭議時可以迅速解決;
    (2)明確定義各個期間的計算起止日,防止產生歧義。

 

十、如何設計股權激勵的退出機制
  (一)退出機制的意義
    當激勵對象獲授激勵股權后與公司其他股東出現“人合”危機時,應當有一個退出通道來化解矛盾,避免雷士照明式的困局。此外,企業人才會有一定正常流動,當激勵對象因故離職,股權激勵的基礎不復存在,這時也需要對股權激勵方案進行相應調整甚至終止。實踐中,不少股東糾紛是由于股權激勵方案的退出機制而引發的。
    股權激勵的退出機制一般包括退出的事由、回購價格、股權激勵方案終止等內容。需特別注意的是,這些退出條件必須轉化為股權激勵協議相應條款并由激勵對象簽字確認,否則法院將不認可其效力,即使將來公司股東會作出類似決議也于事無補。
   (二)強制退出的事由

一般會約定激勵對象出現下列情形之一的,應將其所持股權(份)轉讓給公司指定的人:

(1)員工辭職或離職或出國;

(2)員工退休或離休:

(3)員工違法被追究刑事責任或被限制自由;

(4)員工死亡;

(5)員工嚴重失職、重大失誤、瀆職造成公司重大損失;

(6)員工利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會或自營或者為他人經營與公司同類的業務;

(7)員工由于索賄、受賄、收受回扣、泄漏甲方商業秘密、損害甲方聲譽等行為給甲方造成損失的;

(8)員工因嚴重違反公司制度或勞動合同被公司解除勞動合同的。

(9)本員工持股方案規定的持股前提條件已經喪失。
   (三)員工離職,已授期權的處理

(1)對于已經行權的期權。已經行權的期權,是員工自己花錢買的股權,按理說不應該回收股權。如果是公司已經被并購或已經上市,一般情況下不去回購員工已行權的股權。但是對于創業公司來說,離職的員工持有公司股權,是公司的正式股東,因此建議提前約定在員工離職后公司有權按照一個約定的價格對員工持有的股權進行回購。

(2)對于已成熟、但未行權的期權。已經成熟的期權,是員工通過為公司服務過一段時間后賺得的,即使員工在決定離職時沒有行權,員工具有行權的權利。這個時候應該給員工選擇是否行權,如果員工選擇行權,則按照協議的行權價格繼續購買公司股票。如不行權,就由公司回收。

(3)對于未成熟,也就是不符合行權條件的期權。由公司全部收回,放回期權池。
   (四)回購價格
    股權激勵方案需明確規定股權回購的價格,或規定回購價格的計算方法,并約定激勵對象如果違約則應當承擔確定數額的違約金,或約定違約金的計算方法。

對于因員工過錯導致被強制退出的情形,可以約定以零價款或低于、等于原始價格進行回購。

對于非因員工過錯而強制退出的情形,通常要約定相對合理的回購價格或約定回購價格的計算方法。約定回購價格的計算方法,應明確回購股權價值判定基準日、所有權收益如何計算及評估機構的確定等內容。
   (五)上市公司股權激勵退出機制

1.未達到解除限售條價的股票價格回購

在限制性股票有效期內,上市公司應當規定分期解除限售,每期時限不得少于12個月,各期解除限售的比例不得超過激勵對象獲授限制性股票總額的50%。當期解除限售的條件未成就的,限制性股票不得解除限售或遞延至下期解除限售,上市公司應當回購尚未解除限售的限制性股票,并按照《公司法》的規定進行處理。回購價格不得高于授予價格加上銀行同期存款利息之和。

2.未達行權條件的股票期權注銷

股票期權各行權期結束后,激勵對象未行權的當期股票期權應當終止行權,上市公司應當及時注銷。

3.出現不符合上市公司股權激勵條件導致的回購

在股權激勵計劃實施過程中,上市公司具有下列情形之一的,應當終止實施股權激勵計劃,不得向激勵對象繼續授予新的權益,激勵對象根據股權激勵計劃已獲授權但尚未行使的權益應當終止行使。負有個人責任的,回購價格不得高于授予價格;出現其他情形的,回購價格不得高于授予價格加上銀行同期存款利息之和。

(1)最近一個會計年度財務會計報告被注冊會計師出具否定意見或者無法表示意見的審計報告;

(2)最近一個會計年度財務報告內部控制被注冊會計師出具否定意見或無法表示意見的審計報告;

(3)上市后最近36個月內出現過未按法律法規、公司章程、公開承諾進行利潤分配的情形;

(4)法律法規規定不得實行股權激勵的;

(5)中國證監會認定的其他情形。

4.出現不得成為上市公司股權激勵對象導致的回購

在股權激勵計劃實施過程中,出現下列不得成為激勵對象情形的,上市公司不得繼續授予其權益,其已獲授但尚未行使的權益應當終止行使。回購價格不得高于授予價格。

(1)單獨或合計持有上市公司5%以上股份的股東或實際控制人及其配偶、父母、子女,不得成為激勵對象。下列人員也不得成為激勵對象;

(2)最近12個月內被證券交易所認定為不適當人選;

(3)最近12個月內被中國證監會及其派出機構認定為不適當人選;

(4)最近12個月內因重大違法違規行為被中國證監會及其派出機構行政處罰或者采取市場禁入措施;

(5)具有《公司法》規定的不得擔任公司董事、高級管理人員情形的;

(6)法律法規規定不得參與上市公司股權激勵的;

(7)中國證監會認定的其他情形。


    十一、股權激勵的法律操作流程
(一)授予實股激勵的操作流程

實股激勵模式,與公司股權轉讓或定向增資的法律程序并無差異。具體如下:

1、被激勵對象與轉讓股東/目標公司簽署股權激勵合同;

2、實股激勵方案經股東(大)會決議通過;

3、公司向原股東發出股權轉讓或認購增資的通知;

4、取得原股東放棄優先購買權/優先認購權的相應聲明文件;

5、被激勵對象與轉讓股東/目標公司簽署股權轉讓/認購增資協議;

6、目標公司為被激勵對象辦理股東名冊登記、簽署章程修正案以及股權變更工商登記手續;
(二)授予虛擬股權的操作流程

分紅權激勵模式,實為控股股東(單獨)/目標公司原股東(等比例)將相應比例的分紅權轉讓給被激勵對象。具體流程如下:

1、控股股東(單獨)與被激勵對象簽署《虛擬股權激勵合同》(即《分紅權轉讓合同》),目標公司作為合同的見證方;主要條款:虛擬股權的授予份額及對價;虛擬股權取得的基礎條件;虛擬股權的喪失;虛擬股權的調整;虛擬股權的實現條件和實現程序;對虛擬股權的限制;虛擬股權的轉化;合同的解除及其他條款等;

2、控股股東/目標公司原股東將其獲取的分紅中的對應部分支付給被激勵對象;
(三)授予股份期權的操作流程

操作流程如下:

1、目標公司作出授予股份期權的股東會決議;

2、目標公司其他股東出具對未來的擬轉讓股權或擬增資額放棄優先購買權或優先認購權的聲明;

3、目標公司/目標公司股東與被激勵對象簽署《授予股權期權激勵合同》,約定:激勵對象資格的確定及喪失;股份期權的授予方式;股份期權的授予數量及其調整;股份期權的授予價格;行權期限;行權價格;行權程序;股份期權的限制、喪失及回購;合同的解除及其他條款等;

凡涉及到國有股東的利潤分配或表決權發生變動的股權激勵(含實股激勵、虛擬股權激勵、股份期權激勵和持股平臺激勵),均應在制定股權激勵方案時報相應國有資產管理部門審查批準后,方可執行。

凡被激勵對象以直接或通過持股平臺間接的方式,通過受讓國有股東的股權或認購國有公司的增資而形成的股份的,均應按照對應股份的資產評估價格支付對價。但股權激勵方案實施時的法律法規或國有資產管理政策另有規定的除外。
(四)新三板掛牌公司實施股權激勵操作流程

新三板掛牌公司股票轉讓采用協議轉讓、做市轉讓及競價交易三種交易方式相結合的交易體系。全國中小公司股份轉讓系統作為新三板掛牌公司的監管機構并沒有出臺專門針對掛牌公司股權激勵的相關政策,支持掛牌公司股權激勵市場化運作。此舉大大加強了新三板掛牌公司實施股權激勵計劃的可操作性及靈活性。新三板公司同樣屬于非上市公司,故也可采取非上市公司的激勵方式作為新三板公司激勵工具的選擇,例如限制性股權、股票期權或虛擬股份。
目前,向公司內部員工定向發行新股,由于沒有業績考核的強制要求、操作簡單,已成為目前新三板公司采用頻率最高的股權激勵方式。而掛牌公司通過定向增發實現對員工的股權激勵,必須遵守新三板掛牌公司發行新股的一般規定。操作流程如下:

1、確定發行對象,簽訂認購協議;定向增發對象中的公司董事、監事、高級管理人員、核心員工以及符合投資者適當性管理規定的自然人投資者、法人投資者及其他經濟組織合計不得超過35名。

2、董事會就定增方案作出決議,提交股東大會通過;

3、證監會審核并批準;

4、儲架發行,發行后向證監會備案;

5、披露發行情況報告書。
(五)上市公司股權激勵操作流程

上市公司啟動及實施增發新股、并購重組、資產注入、發行可轉債、發行公司債券等重大事項期間,可以實行股權激勵計劃。

1.上市公司股權激勵文件的提交與審核程序如下:

(1)上市公司董事會下設的薪酬與考核委員會負責擬訂股權激勵計劃草案;

(2)董事會審議股權激勵計劃草案,擬作為激勵對象的董事或與其存在關聯關系的董事應當回避表決;

(3)獨立董事及監事會應當就股權激勵計劃草案是否有利于上市公司的持續發展,是否存在明顯損害上市公司及全體股東利益的情形發表意見;

(4)律師事務所對股權激勵計劃出具法律意見書;

(5)董事會審議通過股權激勵計劃草案后,及時公告董事會決議、股權激勵計劃草案、獨立董事意見及監事會意見;

(6)在召開股東大會前,通過公司網站或者其他途徑,在公司內部公示激勵對象的姓名和職務,公示期不少于10天;

(7)公司召開監事會議,審議通過股權激勵計劃草案及其摘要,并對股權激勵計劃的激勵對象名單進行核實,確定激勵對象的主體資格是否合法有效;

(8)在股東大會審議股權激勵計劃前5日披露監事會對激勵名單審核及公示情況的說明;

(9)上市公司召開股東大會審議股權激勵計劃時,獨立董事應當就股權激勵計劃向所有的股東征集委托投票權;

(10)召開股東大會對股權激勵計劃內容進行表決,并經出席會議的股東所持表決權的 2/3以上通過。上市公司股東大會審議股權激勵計劃時,擬為激勵對象的股東或者與激勵對象存在關聯關系的股東,應當回避表決;

(11)股東大會審議通過股權激勵計劃及相關議案后,上市公司應當及時披露股東大會決議公告、經股東大會審議通過的股權激勵計劃、以及內幕信息知情人買賣本公司股票情況的自查報告。股東大會決議公告中應當包括中小投資者單獨計票結果。

2.上市公司股權激勵股票的授予與行權程序如下:

(1)股權激勵計劃經股東大會審議通過后,上市公司應當在60日內授予權益并完成公告、登記;有獲授權益條件的,應當在條件成就后60日內授出權益并完成公告、登記;

(2)董事會應當就股權激勵計劃設定的激勵對象獲授權益的條件是否成就進行審議,獨立董事及監事會應當同時發表明確意見。律師事務所應當對激勵對象獲授權益的條件是否成就出具法律意見。并及時披露董事會決議公告,同時公告獨立董事、監事會、律師事務所意見;

(3)公司向激勵對象授予股權激勵股票并簽署《股權激勵合同》,約定雙方的權利和義務;

(4)激勵對象簽署《激勵對象承諾書》,確認《激勵對象的具體考核責任》,明確欲實現股權激勵計劃需要公司達到的業績條件,了解股權激勵計劃的相關制度;

(5)激勵對象在股權激勵計劃方案規定的等待期內為公司努力工作,實現公司的業績目標,以達到行權條件;激勵對象遵守公司股權激勵相關制度,以便符合激勵對象行權資格,等待行權;

(6)股權激勵計劃等待期滿,如果達到了股權激勵計劃方案約定的行權條件,并且激勵對象通過了股權激勵計劃的績效考核,則激勵對象可以申請行權。激勵對象可在行權日或者行權窗口期內向公司提交《行權申請書》;

(7)董事會就股權激勵計劃設定的激勵對象行使權益的條件是否成就進行審議,獨立董事及監事會應當同時發表明確意見。律師事務所應當對激勵對象行使權益的條件是否成就出具法律意見。并及時披露董事會決議公告,同時公告獨立董事、監事會、律師事務所意見;

(8)董事會確認激勵對象的行權申請后,向股票交易所提出行權申請;

(9)經股票交易所確認后,由證券登記結算機構辦理登記結算事宜。公司董事會應當在完成股票期權行權登記結算后披露行權實施情況的公告。

 

 十二、股權激勵法律盡職調查
   (一)股權激勵法律盡職調查的意義
    對公司情況不了解,往往會導致股權激勵方案的不公平,或者可執行性不強,或者因為違反法律法規而無效。因此,為了給公司設計一個合適的、能達到激勵效果的方案以及出具有法律效應的法律意見書,在方案設計之前應由專業律師對公司進行盡職調查,以避免前述法律風險。
    (二)前期盡職調查階段法律服務的內容

律師在前期盡職調查階段的法律服務主要包括:

1.收集擬實施股權激勵公司的公開資料和企業資信情況、經營能力、股權結構、人員構成、治理結構、行業特征等信息,在此基礎上進行信息整理和分析,從公司經營的市場風險方面考察有無重大障礙影響股權激勵操作的正常進行。

2.綜合研究相關法律、法規、企業政策,對股權激勵的可行性進行法律論證,尋求相應激勵的法律依據。

3.就股權激勵可能涉及的具體行政程序進行調查,例如是否違背我國股權變更、國有股減持的政策法規,可能產生怎樣的法律后果;是否需要經當地政府批準或進行事先報告,地方政策對同類激勵方案有無傾向性態度。

(三) 法律盡職調查的主要內容

1.擬實施股權激勵公司設立及變更的有關文件,包括工商登記材料及相關主管機關的批件。
  2.擬實施股權激勵公司的公司章程、議事規則、規章制度。
  3.擬實施股權激勵公司的股權結構。
  4.擬實施股權激勵公司的組織機構。
  5.擬實施股權激勵公司的主要業務及經營情況。
  6.擬實施股權激勵公司最近2年經審計的財務報告。
  7.擬實施股權激勵公司全體人員構成情況及現有的薪酬政策、激勵策略和薪酬水平,包括但不限于管理人員與技術、業務骨干的職務、薪金、福利;其他人員的職務、薪金、福利等。
  8.擬實施股權激勵公司現有的激勵制度和績效考核標準,實際運行的效果及存在的主要問題。
  9.擬實施股權激勵公司與職工簽訂的勞動合同、保密協議、競爭限制協議等。
  10.啟動股權激勵的內部決策文件,包括但不限于本公司股東會或董事會決議、上級主管部門的文件、中央及地方相關的股權激勵政策等。
  11.擬實施股權激勵公司實行股權激勵的范圍、對象、基本情況、擬實現目標及初步思路。
  12.擬實施股權激勵公司對股權激勵的基本要求及針對性要求,例如操作模式、實施期間、股權歸屬方式、激勵基金的提取條件、計劃的終止條件等。
  13.擬實施股權激勵公司認為股權激勵應關注的重點問題和可能的障礙。
  14.制作激勵方案所需要的其他資料。


十三、股權激勵法律意見書

(一)股權激勵計劃法律意見書的主要內容
在上市公司股權激勵業務中需要律師事務所對股權激勵計劃本身出具法律意見書,至少對以下幾個方面發表專業意見:

1.上市公司是否符合本辦法規定的實行股權激勵的條件;

2.股權激勵計劃的內容是否符合相關法律法規規定;

3.股權激勵計劃的擬定、審議、公示等程序是否符合相關法律法規的規定;

4.股權激勵對象的確定是否符合相關法律法規的規定;

5.上市公司是否已按照中國證監會的相關要求履行信息披露義務;

6.上市公司是否為激勵對象提供財務資助;

7.股權激勵計劃是否存在明顯損害上市公司及全體股東利益和違反有關法律和行政法規的情形;

8.擬作為股權激勵對象的董事或與其存在關聯關系的董事是否根據法律法規的規定進行了回避。

(二)股權激勵計劃實施過程中需出具專業法律意見的情形

律師事務所除對股權激勵計劃本身發表法律意見外,還需在股權激勵計劃實施過程中出現的下列七種情形出具專業法律意見:

1.上市公司終止股權激勵計劃回購限制性股票的,就回購股份方案的合法、合規出具專業意見;

2.對激勵對象獲授權益的條件是否成就出具法律意見;

3.上市公司向激勵對象授出權益與股權激勵計劃的安排存在差異時出具法律意見;

4.對激勵對象行使權益的條件是否成就出具法律意見;

5.因標的股票除權、除息或者其他原因需要調整權益價格或者數量的,就該調整合法、合規出具專業意見;

6.股權激勵方案發生變更的,就變更后的方案是否合法合規、是否存在明顯損害上市公司及全體股東利益的情形發表專業意見;

7.就上市公司終止實施激勵是否合法合規、是否存在明顯損害上市公司及全體股東利益的情形發表專業意見。

(三)有關注意事項

1.專業律師應當在法律意見書中聲明:非經律師事務所及簽字律師同意,不得將法律意見書用于股權激勵事項以外的其他目的或用途。

2.專業律師對股權激勵方案出具的法律意見書應當符合法律、法規的規定和要求。出具法律意見書時,用法律、法規的準確性,正確處理法律和法規的效力和沖突問題,使用司法解釋或法理以及規范性政策文件作為依據時應當作出適當說明。

3.專業律師出具法律意見書時,如雖已勤勉盡責但仍然不能作出明確判斷,或者已經明確向擬實施股權激勵計劃的企業表示不同觀點的,應當發表保留意見。

4.專業律師不得在未經盡職調查和核實、查證股權激勵方案內容的情況下,僅針對股權激勵方案的書面內容出具法律意見書。

 

                                                   (全文完)

 

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經綸聚焦http://www.024ty.com/post/1143.html#commenthttp://www.024ty.com/feed.asp?cmt=1143
經綸業務研討,蘇祖耀博士分享公司常年法律顧問服務技巧3905016@qq.com (geenen)http://www.024ty.com/post/1142.htmlFri, 16 Aug 2019 09:28:14 +0800http://www.024ty.com/post/1142.html

蘇祖耀博士(左一)分享公司常年法律顧問服務心得。

 

經綸年輕律師們踴躍參加研討會,認真聆聽蘇博士的講授。

     律師擔任公司常年法律顧問,是公司法律師業務的基礎業務,也是極普遍的傳統業務。如何將這一基礎性業務做好,為客戶提供更好的服務,廣東經綸律師事務所8月2日就此召開業務研討會,經綸合伙人蘇祖耀博士向本所律師分享了提供律師常年法律顧問的心得體會,分享了他執業數十年間為公司提供常年法律顧問服務的經驗總結。蘇博士從下列幾個方面做了詳細的解說。
       一、公司常年法律顧問的必要性和重要職能

(一)法律顧問的必要性

1.處理復雜的公司法律問題所必需。

2.全面而周詳的法律服務需求所必需。

3.公司風險控制所必需。

4.常年法律顧問較之臨時聘請律師服務會更加高效。

(二)公司常年法律顧問的重要職能

1.找法及合規審查。

2.釋法和咨詢。

3.預警和防范。

4.參謀與協助。

5.協調與代理。

6.設計和安排。

7、糾紛應對。

 

 二、簽訂常年法律顧問合同應注意的事項

(一)接受委托前對公司的了解

(二)服務范圍的約定

服務深度和服務的量化是個難點,因為需要服務的事項和數量及所需時間往往無法預知。為防止顯失公平,應該在合同中限定一定的工作量,如一年審查修改的合同、文件不超過多少份,出具律師意見或律師函不超過多少份,參加會議時間不超過多少小時,不出差或出差不超過多少天等,若超出約定的,另行計費。

對于另行收費的專項服務應列舉

(三)服務模式的約定

要根據公司的法律服務需求、出價能力律所的人力資源而定。

(四)服務費的收取

常年法律顧問的計酬標準,應基于服務范圍、所涉法律問題的疑難程度、工作質量要求、總工作時間、人力成本、其他費用成本等進行核算,一般是以一年為單位計收固定費用,服務范圍、難度、時間、頻次超出約定,可在合同中約定加收服務費。


    三、常年法律顧問工作過程應注意的事項

(一)常年法律顧問服務重點工作目標常年法律顧問的工作目標有很多,包括公司風險防控、公司法律運用、公司法律事務管理,但核心工作目標就是協助公司防范法律風險、化解法律風險、使公司利益最大化。在嚴格防范風險的前提下促進公司利益最大化,這也是法律顧問的價值所在。

1.防范、控制公司法律風險于事前、事中

2.化解公司法律風險于事后

3.保持公司防范風險與追求利益的平衡

(二)團隊協作

(三)服務的專業化和標準化   

  律師是專業人士,律師服務要處處體現出專業性。在法律服務過程中,要有工匠精神,應把自己負責的法律事項都視為一件完美的藝術品,在其制作過程中傾盡智慧和時間,以追求完美的心態完成該藝術品。

 為提高工作的質量和效率,鼓勵律師法律服務向專業化發展,即在特定的專業領域和細分市場向客戶提供專業、細致的服務并減少同業競爭的同質化。如專做某類施工企業、某類金融企業、某類醫藥生產企業、某類產品零售企業的法律顧問。

(四)守法合規

應守法合規,以維護客戶合法權益及遵守律師職業操守為底線,拒絕為企業的違法行為或取得違法利益的行為提供服務。比如,為不當的“套路貸”、“校園貸”放貸者提供法律顧問服務。

(五)公司法律顧問服務的有形化

(六)深入了解公司

應深入了解所服務的公司,包括公司的股權結構、治理結構、部門及人員、經營業務、行業特點、業務流程、公司制度等,了解最易發生風險的環節。

(七)不斷學習

公司法律顧問涉及的法律問題非常廣泛,要求律師有較廣的法律知識面,而且許多問題是隨時提出隨時需要回答,這就要求律師有足夠的知識積累,不斷學習、不斷提升,厚積薄發。要熟悉公司行業涉及的相關法律法規和規章。如果能了解公司業務的相關知識就更好。

(八)保守秘密

(九)在維護公司利益時保持客觀公正

(十)常年法律顧問服務的配套工作

1.工作記錄

2.工作報告

3、案卷歸檔

 

 四、公司法律顧問的職業風險防范

(一)在委托合同階段防范律師職業風險

(二)在提供顧問服務過程中的風險防范

1.工作嚴謹。

2.不越權不謀私。

3.要懂得拒絕非法要求。

4. 不可輕率答復。

5. 收集足夠的資料。

6. 切忌不懂裝懂。

7. 意見應做聲明和限定。

8. 審批表上簽字要謹慎。


     蘇祖耀博士為經綸律師所合伙人、管委會主任、法學博士、一級律師、廣州市十佳律師(2007年)、華南國仲和廣州仲裁委的仲裁員,廣州市政府法律顧問,多家高校兼職教授,中華全國律協公司法專委會委員、廣州市律協政府投融資專委會主任。]]>
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經綸所“雙結合”推進黨建工作新發展!3905016@qq.com (geenen)http://www.024ty.com/post/1141.htmlTue, 06 Aug 2019 10:24:02 +0800http://www.024ty.com/post/1141.html  


 

 

為進一步增強律所黨建工作的實效性和針對性,提升年輕律師的業務水平。經綸所黨支部創新活動形式,“雙結合”全力推進黨建工作新發展。8月2日下午,支部書記蘇祖耀博士在黨員活動室給30多位黨員與非黨員年輕律師召開了一場題為“公司常年法律顧問服務應注意事項”的精彩講座,全程歷時三小時。

此次講座注重律所黨建與法律業務工作相結合,注重黨員紀律教育與執業律師警示教育相結合,既強調專業知識的補足,又強調律師執業行為的邊界把控。蘇博士結合自己多年辦理過的重大案件從公司法律顧問的必要性、法律顧問的重要職能、從事法律顧問風險防范及注意事項等方面生動、詳實介紹年輕律師如何做好法律顧問工作,幫助企業妥善解決好熱點、難點、痛點問題,促進企業健康發展。同時警醒律師工作時刻注意遵規守法、謹慎行事,不越位、不缺位、不失位。會后大部分律師紛紛表示此次講座干貨滿滿、受益匪淺,是一場豐盛的實操業務大餐,希望今后多舉辦這樣的盛宴,促進年輕律師健康成長!

 

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