【經綸實務】對網店惡意差評和投訴可進行“反向行為保全”


作者:廣東經綸律師事務所

實習律師 曾俊華


                                            作者介紹 

                                         曾俊華


     中央民族大學訴訟法學碩士,曾就職于深圳創維集團,現為廣東經綸律師事務所實習律師,主要從事業務領域為公司法律顧問、民商訴訟、勞動人事、知識產權等。 


  聯系電話:188-1067-2912

 

 導語:電商經營者,一怕差評,二怕投訴。一方面,差評和投訴會影響店鋪的排名,另一方面,差評和投訴也會干擾消費者的判斷,對后續成單有極差的導向作用。對消費店鋪、產品進行合理合法的評價、投訴,是消費者的權利,也是電商經營者改善服務的動力。但是,如果遇到惡意差評和投訴舉報,甚至借此敲詐勒索,應該如何處理應對呢?


   近日,浙江省杭州市余杭區人民法院收到了電商平臺的被投訴商家以投訴人涉嫌偽造版權登記證書為由提出的行為保全申請,請求法院責令投訴人停止繼續惡意投訴,獲得了人民法院的支持【案號:浙江省杭州市余杭區人民法院(2019)浙0110行保1號】。由此可見,“反向行為保全”已獲得了司法實務界的認可,并有可能成為今后規制電商平臺惡意差評和投訴的常規司法手段。

    本文將向您介紹反向行為保全的產生及其在電商知識產權糾紛中的運用。


 


        一、反向行為保全的產生及含義
 (一)反向行為保全的產生隨著網絡購物的日益普及化,網絡知識產權侵權問題也愈加受到人們的重視。我國在《侵權責任法》第三十六條確立起了網絡侵權的“通知-刪除”規則,使包括知識產權在內的權利都得到了極大保護。

    侵權責任法》 第三十六條 網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的,應當承擔侵權責任。

   網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。

    網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任。

雖然“通知-刪除”規則在一定程度上較好地平衡了權利人、被通知人與網絡服務提供者之間的關系,但在實際運作中卻存在著較大弊端。

  具體而言,雖然電商平臺在收到投訴人的通知后,需要對投訴人通知的真實性進行審查,但是這種審查往往是形式性的,即電商平臺審查的重點通常為投訴人是否具備權利外觀、被投訴信息能否準確定位、權利外觀與被投訴信息之間是否匹配等,而根本無法對是否實質侵權進行判定,尤其是在收到較為復雜的知識產權侵權投訴時,電商平臺無力就所涉著作權、商標權、專利權進行比對。本著“不求有功,但求無過”的原則,電商平臺在收到知識產權投訴后,最穩妥的做法就是,只要被侵權人發出的通知的形式要件符合平臺知識產權侵權處理規則的規定,就立即采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施,以避免對投訴人承擔損害擴大的責任。

   由于缺乏制約投訴行為的配套機制,部分權利人以非法營利或者排擠競爭對手等為目的,利用電商平臺的投訴機制,進行反復、多次投訴,迫使相關產品被平臺下架、店鋪被降權等,從而影響到整個網店的銷量,而給自己的店鋪創造交易機會。“通知-刪除”規則在此情形下異化為部分權利人惡意打擊競爭對手、謀求不正當競爭利益的工具。

  2019年1月1日開始實施的《電子商務法》對“通知-刪除”規則作了修改和完善,確立了“(投訴人)通知-(電商平臺)采取必要措施-(被投訴人)反通知-15日等待期-(電商平臺)解除或繼續維持必要措施”知識產權投訴處理流程。

 《電子商務法》 第四十二條 知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的,有權通知電子商務平臺經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據。

   電子商務平臺經營者接到通知后,應當及時采取必要措施,并將該通知轉送平臺內經營者;未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。

   因通知錯誤造成平臺內經營者損害的,依法承擔民事責任。惡意發出錯誤通知,造成平臺內經營者損失的,加倍承擔賠償責任。

  第四十三條 平臺內經營者接到轉送的通知后,可以向電子商務平臺經營者提交不存在侵權行為的聲明。聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據。

   電子商務平臺經營者接到聲明后,應當將該聲明轉送發出通知的知識產權權利人,并告知其可以向有關主管部門投訴或者向人民法院起訴。電子商務平臺經營者在轉送聲明到達知識產權權利人后十五日內,未收到權利人已經投訴或者起訴通知的,應當及時終止所采取的措施。

      第四十四條   電子商務平臺經營者應當及時公示收到的本法第四十二條、第四十三條規定的通知、聲明及處理結果。

第四十五條   電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的,應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施;未采取必要措施的,與侵權人承擔連帶責任。

   從這一處理流程可以看出,即便是被投訴人向電商平臺提交不侵權聲明并由電商平臺向投訴人進行反通知后,電商平臺也不是必須要立即恢復被投訴人的鏈接,而是可以在法定的15天等待期內繼續維持相當于行為禁令的必要措施

  15天時間雖看似不長,但當這15天遇到電商的“6·18”、“雙十一”、“雙十二”等電商大促時段時,一旦店鋪被電商平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等措施,對店鋪的打擊無疑是致命的。網絡銷售不同于線下銷售,商品鏈接是消費者接觸商品的唯一渠道,而商品鏈接的排名直接影響其交易成功的概率,一款熱銷商品鏈接的產生往往是商家耗費大量時間、精力參與營銷推廣活動、不斷積累銷售數量、累計評價、銷售好評后取得的,而一旦商品鏈接因被惡意差評或涉嫌侵權被下架刪除后,消費者對店鋪的信任度會迅速降低,即使之后發現系權利人惡意投訴所致,鏈接再被恢復時該鏈接的排名、引流能力也會大不如前。在日益激烈的網絡購物競爭中,對惡意差評和投訴的限制迫在眉睫。于是,反向行為保全作為制衡惡意差評人和投訴人的司法手段應運而生。

       (二)反向行為保全的含義

    “反向行為保全”,顧名思義,其與“正向行為保全”相對。正向行為保全,是指在民事訴訟中,為避免當事人或者利害關系人的利益受到不應有的損害或進一步的損害,人民法院得依當事人的申請對相關當事人的侵害或有侵害之虞的行為采取強制措施。反向行為保全,是指被投訴人請求人民法院依照被投訴人之主張,暫定投訴人沒有權利基礎或其權利未受到侵害,從而責令差評人或投訴人停止繼續差評或投訴的行為,并解除被投訴人已受到的強制措施。 



        二、申請反向行為保全的依據
      我國《民事訴訟法》分別在第一百條和第一百零一條中對訴中和訴前行為保全進行了規定,但在法條中并未述及“反向行為保全”的概念和用語,只是在行為保全措施方面區分了“責令作出一定行為”和“禁止作出一定行為”兩種情形。

  《民事訴訟法》 第一百條 人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件,根據對方當事人的申請,可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。

         人民法院采取保全措施,可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,裁定駁回申請。

         人民法院接受申請后,對情況緊急的,必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執行。

      第一百零一條 利害關系人因情況緊急,不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保,不提供擔保的,裁定駁回申請。

      人民法院接受申請后,必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執行。

      申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的,人民法院應當解除保全。

      筆者認為,被投訴人有權申請反向行為保全,其依據如下

    第一,《民事訴訟法》第一百條未將申請行為保全的主體限定在原告或被告,而是表述為“當事人”。雖然最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百六十六條規定的應當作出解除保全裁定的第(三)項情形為“申請人的起訴或者訴訟請求被生效裁判駁回”,據此看出行為保全的申請人應為原告,但是該條規定也不能當然否定掉被投訴人提出行為保全申請的權利。因為如果申請反向行為保全須以被投訴人提起反訴或者另行提起侵權賠償之訴為前提,則又會在本訴之外新增他訴,增加被投訴人及人民法院的負擔,沒有實際意義。最高人民法院知識產權庭法官也表示:只要能夠成為知識產權糾紛的當事人,即有權就相關知識產權糾紛申請行為保全。(可參見宋曉明、王闖、夏君麗、郎貴梅:《〈關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定〉的理解與適用》,載《人民司法》2019年第7期)。因此筆者認為,被投訴人有權提出反向行為保全申請。

   第二,《民事訴訟法》規定采取保全措施的實質要件是“可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決難以執行或者造成當事人其他損害”。據此,我們可以得出保全制度設立的初衷不僅在于保障未來判決得以順利執行,還在于防止當事人的合法權益受到難以彌補的損害。由于被投訴人同樣可能因投訴人的惡意差評或投訴行為或者其他原因受到損害,因此被投訴人也具有申請行為保全的必要性,這與保全制度設立的初衷相符合。

   在我國當前的司法實踐中,尤其在電商知識產權侵權糾紛中,申請行為保全的主體一般多為權利人亦即被侵權人,申請的內容多為請求法院責令被投訴人停止實施侵權行為。而反向行為保全的申請人及申請內容則與前述相反,反向行為保全的申請人是被投訴人,申請的內容是通過責令差評人或投訴人停止繼續差評或投訴、恢復鏈接等方式容忍被差評或被投訴行為的繼續實施。 


        三、反向行為保全申請的提出和審查

   在我國已有的司法實踐中,審查正向或反向行為保全申請是否成立,其標準均是相同的,兩者并無本質區別。因此,被投訴人申請反向行為保全,亦適用與申請行為保全相同的規定。

   根據《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》,被投訴人向人民法院申請反向行為保全,應當遞交申請書和相應證據。申請書應當載明下列事項:(一)被投訴人與投訴人的身份、送達地址、聯系方式;(二)申請采取反向行為保全措施的內容和期限;(三)申請反向行為保全所依據的事實、理由,包括投訴人已采取的行為/保全措施將會使被投訴人的合法權益受到難以彌補的損害的具體說明;(四)為反向行為保全提供擔保的財產信息或資信證明,或者不需要提供擔保的理由;(五)其他需要載明的事項。

   人民法院在審查反向行為保全申請時,會綜合考量下列因素:(一)被投訴人的請求是否具有事實基礎和法律依據,包括被投訴人與投訴人所主張的知識產權效力是否穩定;(二)不采取反向行為保全措施是否會使被投訴人的合法權益受到難以彌補的損害或者造成案件裁決難以執行等損害;(三)不采取反向行為保全措施對被投訴人造成的損害是否超過采取反向行為保全措施對投訴人造成的損害(因而法院通常會要求提出反向行為保全申請的被投訴人提供擔保);      (四)采取反向行為保全措施是否損害社會公共利益;(五)其他應當考量的因素。

    在行為保全申請的裁定時限上,《民事訴訟法》第一百條規定,對于“情況緊急”的行為保全申請,人民法院應在接受申請后四十八小時內作出裁定,但是對于非緊急情況的行為保全申請,卻無條文明確規定。而最高人民法院在《關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第四條規定:“人民法院接受財產保全申請后,應當在五日內作出裁定;需要提供擔保的,應當在提供擔保后五日內作出裁定”。

   筆者在前文中已闡述了網店被電商平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等措施的后果嚴重性,因此筆者認為,人民法院應將被投訴人的反向行為保全申請按照《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第六條中“其他需要立即采取行為保全措施的情況”進行處理,在四十八小時內作出裁定,最遲也不應超過普通財產保全申請的五日期限。若被投訴人對反向行為保全的裁定或者駁回申請裁定不服的,可以自裁定書送達之日起五日內向作出裁定的人民法院申請復議一次。人民法院應當自收到被投訴人的復議申請后十日內重新進行審查。


 


        四、電商遇到差評和投訴時如何應對
   申請反向行為保全只是電商遇到惡意差評和投訴時的其中一種應對手段,但面對消費者合理合法的評價和投訴時則無法適用。

    筆者建議電商經營者在遇到投訴時應區分不同情況進行處理:

   第一,當收到電商平臺發送的投訴通知時,積極自省自查自身是否存在侵權或違法違規行為。如自身確實存在被投訴的問題,則在確認對方的身份和材料后,應立即進行整改,接受電商平臺處罰或者與投訴人進行協商。如發現自身不存在問題,則應立即向電商平臺提供權利人證明、在先銷售證明、商標不具有顯著性等證明自身合法經營的材料,積極響應申訴流程,要求平臺盡快回復涉案鏈接,并保留好本階段的證據,為下一步維權做準備。

   第二,電商經營者如遇到批量、團伙惡意差評或投訴,除按照第一點的做法向平臺進行申訴外,應及時聘請律師起訴對方侵權。如果事態緊急,可以由律師向人民法院提出反向行為保全申請,制止對方的惡意差評或投訴,力爭在最短的時間內將損失降到最低,之后再通過正常訴訟流程,要求對方賠償己方受到的經濟損失。

   第三,如確定惡意差評人或投訴人涉嫌敲詐勒索等犯罪行為的,可以向公安機關報,追究其刑事責任。